合同法實(shí)務(wù)講座
一、合同的概念及內(nèi)容
（一）什么是合同 合同法實(shí)務(wù)講座
合同，又叫契約。我國合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”這就是我國對合同的法定的定義。現(xiàn)在也有人別出心裁地稱之為合約。總之，不論怎么稱呼，其性質(zhì)都和我國合同法規(guī)定的內(nèi)容沒有什么不同，都是雙方當(dāng)事人的一種共同的意思表達(dá)。
這個概念包含了三個內(nèi)容，即平等主體、設(shè)立變更終止、民事權(quán)利義務(wù)。
簡單點(diǎn)兒說，主體就是人，包括自然人和法人。并且，主體之間應(yīng)當(dāng)是平等的，如果是比如說行政機(jī)關(guān)里上下級之間發(fā)生的工作上的關(guān)系，雖然他們都是自然人，但是他們的主體身份是不平等的。
設(shè)立、變更、終止是三種行為，“設(shè)立”很顯然是創(chuàng)制，就是原來沒有，現(xiàn)在形成；變更則是原來有，現(xiàn)在改一改；終止就是原來不用履行了，大家同意終止。
民事權(quán)利是民事主體依法享有并受法律保護(hù)的利益范圍或者實(shí)施某一行為（作為或不作為）以實(shí)現(xiàn)某種利益的可能性。簡單的說，就是我們對實(shí)施還是不實(shí)施一定行為的選擇權(quán)。民事義務(wù)是指義務(wù)主體為滿足權(quán)利人的利益需要，在權(quán)利限定的范圍內(nèi)必須為一定行為或不為一定行為的約束。義務(wù)的根本特征在于其約束性，即為滿足權(quán)利人的需要義務(wù)人必須為一定行為或不為一定行為，否則，義務(wù)人就會承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。義務(wù)的范圍是由權(quán)利限定的，超過權(quán)利人權(quán)利限定的范圍，義務(wù)人沒有必為某種行為的義務(wù)。實(shí)際上，我們所有簽訂的合同都是為了實(shí)現(xiàn)雙方民事權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，其他的則都是為了實(shí)現(xiàn)這個內(nèi)容而附加的條件而已。
（二）合同的形式
在我們國家合同形式目前有這樣幾種形式：1、書面形式（有些合同法律規(guī)定必需采用書面形式比如商品房買賣合同）；2、口頭約定（雙方口頭約定也可以成立合同，在能夠證明的情況下，口頭約定在發(fā)生糾紛時難以證明所以這種形成不可取）3、電子合同（也就是我常說電郵、電傳等電子數(shù)據(jù)形式形成的合同，比種形式，目前我們運(yùn)用的比較少，在發(fā)生糾紛時證據(jù)效力存在爭議不及書面形成效力高，所以盡量不采用）4、法律法規(guī)規(guī)定的其他形式。
上述三種合同的形式各有利弊。比如口頭合同簡便易行，效率極高，可是如果發(fā)生糾紛雙方就無法依據(jù)合同來判定是非曲直；電子合同的優(yōu)點(diǎn)也是如此，但是我國的法律規(guī)定的證據(jù)種類中都是以書面形式作為有效證據(jù)，電子形式如傳真件等都屬于復(fù)印件
的范疇，沒有其他可以作證的證據(jù)法院不會確認(rèn)；所以，總的說來還是應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同為好，雖然簽署時有些繁瑣，但是出現(xiàn)問題有章可循，有據(jù)可查，便于糾紛的化解和司法機(jī)關(guān)的裁判。
關(guān)于這個問題，我們在司法實(shí)踐中曾經(jīng)無數(shù)次地遇到，達(dá)到公司之間以傳真件簽訂合同，小到公民個人之間借錢借物等等。2007年，我曾經(jīng)代理過五礦公司下屬的一個在香港開辦的公司的一個案子。那個案子中就有以傳真件作為合同的情況。因?yàn)槲宓V的這個子公司按照英美法的慣例，認(rèn)為國內(nèi)也通用該慣例，因此在簽訂了首次合同后，以后每次供貨都是給豐潤的一家軋鋼廠發(fā)送傳真，對方也是回傳真。后來發(fā)生糾紛，我要求五礦把所有合同準(zhǔn)備好，在開庭時把原件帶到法庭。到該公司把所有合同給我準(zhǔn)備好時，我才發(fā)現(xiàn)有相當(dāng)一部分是傳真件。當(dāng)時我還以為是五礦公司給我的復(fù)印件，經(jīng)詢問才知到這就是原件。這讓我緊張了好一陣子，后來經(jīng)過艱苦的工作才解決了這個問題。這里說一下，解決這種問題的方法各不相同，要根據(jù)每個案子的具體情況和雙方當(dāng)事人的具體情況來決定，無法套用。
還有就是個人之間經(jīng)常發(fā)生借款情況，我想在座的可能就有人經(jīng)歷過，有的是礙于情面不好意思，有的大意，有的是充分相信對方等等，可能是出于任何一種情況，將錢借給別人而沒有打借條。其實(shí)這種借款行為就是一種民事上的借貸合同。只不過是將其簡化為只打個借條就完事。但是，實(shí)際上這仍然是個合同。不打借條實(shí)際上就是一
種口頭合同，而沒有了借條這個最簡單的合同，雙方發(fā)生糾紛的可能就會大大增加，而發(fā)生糾紛后受到傷害的往往就是出借人。其實(shí)，借錢不打條這種情況最能說明口頭合同的危害。我的體會是，口頭合同只有在能獲得你充分信任的人身上使用，并且你還要有我不下地獄誰下地獄的大無畏的革命精神，否則最好還是不要用這種方式。而且，作為我們公司來說，因?yàn)橐磺泻贤紤?yīng)當(dāng)以法人的名義來簽訂，口頭合同也不例外，因此這種形式實(shí)際上除了法定代表人外其他人也很難獲得對方的信任而簽訂。所以，咱們公司應(yīng)當(dāng)沒有這方面的顧慮。而且，不是我夸咱們公司。我到現(xiàn)在已經(jīng)執(zhí)業(yè)23年了，當(dāng)過法律顧問的單位也已經(jīng)相當(dāng)?shù)囟嗔耍闼闱昂笠灿猩习偌伊税伞１容^而言，咱們公司在簽訂合同的水平上應(yīng)當(dāng)是最高的，不論是國企還是私企，大型還是小型，咱們公司都是我所遇到的簽訂合同最好的一個公司。大約是從去年年底開始，我就可以說是無數(shù)次地拿咱們公司做例子，給別的公司或是個人現(xiàn)身說法。實(shí)話說，咱們公司有的合同簽得比我們專業(yè)律師簽的毫不遜色，甚至還有過之而無不及。真的，我是從心里認(rèn)為合同寫得是相當(dāng)?shù)匾?guī)范。甚至到什么程度，我可以說，我這個人實(shí)際上是個非常喜歡咬文嚼字的人，一般來說，我給別人改合同時，連標(biāo)點(diǎn)符號我都要逐一修改。但是，從咱們公司的絕大部分合同來看，幾乎從語言到文字，從語法到邏輯，甚至是標(biāo)點(diǎn)符號都極少發(fā)生錯誤。有些合同幾乎都讓我無法修改，只能是措辭上按照我們法律界的用語修飾一下。我曾多次和我們所的其他律師和其他顧問單位的人談到過這件事，一是驚嘆于咱們公司的人員的素質(zhì)之高、之敬業(yè)，二是感嘆咱們公司的管理方面的規(guī)范。這些都是我對咱們公司的感受，所以我覺得在咱們公司應(yīng)當(dāng)不會出現(xiàn)這種只達(dá)成口頭合同這種低級的錯誤。
了解了這些內(nèi)容，就可以使我們進(jìn)一步理解，在交易時最好采用書面形式，這樣起碼來說是給自己保存了一份證據(jù)，以便在發(fā)生糾紛的時候證明自己的主張。
（三）合同的內(nèi)容
合同法第第十二條規(guī)定合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，而合同一般包括以下條款：
1、當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所
當(dāng)事人，簡單點(diǎn)說就是合同的甲方和乙方。當(dāng)然，有的合同還涉及到第三方甚至是第四、第五方等，不論多少，這些人都是合同的當(dāng)事人。這個問題是比較簡單的，主要是注意把當(dāng)事人的基本情況寫清楚，自然人的話一定要把他的出生年月日或是身份證號碼寫清楚。因?yàn)樵蹅冎袊孛?太多，但是出生年月日相同的就比較少，如果寫明身份證號碼的話就不會張冠李戴了。
再一個，就是一定不能有錯別字，特別容易出現(xiàn)的錯誤就是同音字。去年我在女織寨法庭代理過一個案子，是繼承房產(chǎn)的。被告的名字的最后一個字原告寫成一個“琳”，而被告身份證的名字卻是“林”，沒有王字旁，結(jié)果法院就駁回了原告的起訴，官司白打了。但是，這還是好的，回去改個名字還可以再起訴。九十年代中期的時候，我代理過一個案子，是被告，叫劉什么我忘了，三個字的名字。原告起訴她欠5000元錢，原告拿的欠條的簽名中間一個字是個同音字，被告身份證上的字。當(dāng)時我就提出了異議，主張不是我的當(dāng)事人。對方還提交了幾份證人證言，都證明是我的當(dāng)事人打的欠條。但是，就是由于差在這個字上，最后敗訴。
另外，還有個關(guān)鍵的問題，就是當(dāng)事人要有簽訂合同的基本資格，這種資格按照法律的規(guī)定就是當(dāng)事人要有民事行為能力。什么是民事行為能力呢？民事行為能力的含義簡稱“行為能力”。能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格。自然人的行為能力分三種情況：完全行為能力、限制行為能力、無行為能力。法人的行為能力由法人的機(jī)關(guān)或代表行使。簡單點(diǎn)兒說，舉個例子，在座的如果有還在上幼兒園或小學(xué)的孩子，這個孩子如果和我簽了份合同，把你家的房子以一百塊錢一平方米的價格賣給了我，那這份合同就不能發(fā)生法律效力。因?yàn)樗菬o民事行為能力人，他沒有簽合同的能力，他的行為要他的監(jiān)護(hù)人認(rèn)可才具有法律效力。這是對自然人而言，對單位來說（為什么我要用單位這個詞呢，因?yàn)閱挝挥械氖遣痪哂泻灪贤Y格的）他一般要有法人的資格才能簽訂合同。如果沒有法人資格的話，他要得到他的有法人資格的上級單位的授權(quán)才能簽訂合同。有一種情況例外，根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行民法通則的司法解釋的規(guī)定，法人開辦的分支
機(jī)構(gòu)，如果有自己的辦公場所，有自己的財產(chǎn)能夠承擔(dān)民事責(zé)任，那么他也有簽訂合同的資格。這里我要解釋一個問題，什么叫法人。其實(shí)法人是相對于自然人而言的，他是“法律擬制的人”簡稱。從字面上就可以看出，法人本不是人，是法律賦予了它人格，法律把它當(dāng)成“人”來看待，它就成為了“人”，所以稱為法人。那么我們平時所稱的誰誰是哪個公司的法人大家說這種說法對嗎？不對，這個意義上的法人其實(shí)法律術(shù)語叫“法定代表人”，就是法律確定的法人的代表人的意思。法定代表人的行為就代表著法人的行為。還有一個專業(yè)術(shù)語叫法人代表。這個術(shù)語的意思什么誰能回答一下？對了，是法人委托其代表自己進(jìn)行民事活動的人。簡單點(diǎn)兒說，寶升昌公司委托我代表寶升昌公司到哪兒去辦什么事，然后到地方就說我代表寶升昌公司來的，這就叫法人代表。所以我們千萬不能說我們公司的法人是戶總，這樣給內(nèi)行人聽到就可能會暗地里笑話咱們，連什么叫法人都不懂，我覺得不光會降低自身的形象，還可能會降低咱們公司的形象。 那么，在明白了什么是合同當(dāng)事人的前提下，我們在簽合同時就要注意首先要搞清對方是否有簽合同的資格，這就要審查對方當(dāng)事人簽約資格。第一：審查合同對方是否有資格簽訂本合同，（這一點(diǎn)最好讓對提供營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件并加蓋公章，以便查看經(jīng)營范圍，特別是特許經(jīng)營種類如：煙、酒、鹽、一些特殊的化工源料、化學(xué)制品等等）第二：審查合同簽章是否與合同中對方公司名稱一致、簽約代表的授權(quán)委托書內(nèi)容是否明確。如果對方公章為法人的分支機(jī)構(gòu)公章或內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的公章，則應(yīng)要求其提供所屬法人機(jī)構(gòu)的授權(quán)委托書（分支機(jī)構(gòu)如果有營業(yè)執(zhí)照的話，有些是具備簽約資格的）。對方在合同上簽公章，并不能保證合同是有效的，還必須保證合同的簽字人是對方的法定代表人或經(jīng)法定代表人授權(quán)的經(jīng)辦人。如對方簽字人是企業(yè)的法定代表人，那么在簽訂合同之前，應(yīng)要求對方提供法定代表人身份證明，營業(yè)執(zhí)照副本或工商行政管理機(jī)關(guān)出具的法人資格證明；如對方僅系企業(yè)的業(yè)務(wù)人員，則還應(yīng)讓其提供企業(yè)及其法定代表人的授權(quán)委托書、合同書、業(yè)務(wù)人員自身的身份證明等相關(guān)證明文件，切忌僅憑對方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的文件就與其簽訂合同。
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