訴訟中財產保全錯誤損害賠償糾紛答辯狀及代理詞
民事答辯狀
答辯人：李雙龍
被答辯人：譚順輝
答辯人李雙龍因財產保全錯誤賠償糾紛一案，現針對被答辯人的起訴提出如下答辯：
一、答辯人申請對自己的財產而不是對被答辯人的財產進行保全，答辯人申請保全自己財產不受損失沒有錯誤。因為按雙方約定林木所有權轉移的前提是受讓方一次性付清轉讓款，但受讓方并沒有一次付清轉讓款，所有林木的所有權仍然屬于李雙龍。答辯人因對方違約而起訴并要求保護自己的林木不被對方惡意盜伐，主觀上沒有任何過錯。
二、被答辯人的損失并不存在。所訴支付靈川縣華城膠合板廠6萬元違約金屬于間接損失且沒有合同依據；所訴支付看守林場工人工資1.8萬元并不屬于因查封而產生的額外支出，因為不管是否查封林場均得雇人看護；所訴支付1.8萬元砍伐工人違約金更不符合法律規定，因為伐木合同是以勞動成果來結算報酬的屬于承攬合同性質，依法定作人隨時可以解除承攬合同，如造成承攬方損失的則賠償損失，不存在違約金問題。
三、即使存在損失，也是被答辯人沒有采取任何補救措施放任損失擴大及自身自愿贈付所致，與答辯人的行為沒有必然的因果關系。
綜上所述，答辯人認為被答辯人的起訴缺乏事實依據和法律依據，請求駁回其訴訟請求。
此致
靈川縣人民法院
答辯人：
二00九年十月十九日
代 理 詞（李雙龍與譚順輝財產保全案）
審判長、審判員：
受本案被告李雙龍的委托作為其訴訟代理人，現提出如下代理意見：
一、本案作為適用一審普通程序審理的民事案件，原告沒有在人民法院指定的期限內提供證據證明其主張的基礎事實。作為代理人本人于2009年10月26日到法庭查閱案卷時發現原告除了在立案時提交了一份桂林市中級人民法院（2007）桂市民終字2219號民事判決書復印件外，沒有再提交任何證據材料。經詢問法庭書記員及查閱法院送達回證得知原告已簽收了法院送達的《靈川縣人民法院舉證通知書》并已超過了法院指定的30天內舉證的期限。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條規定，視為原告放棄了舉證權利，對于原告逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，由此產生的不利后果應由原告自行承擔。原告在2008年曾經起訴過并且經過開庭審理不能代替本次的開庭審理，畢竟本案不是重審案件及中止訴訟后恢復審理的案件，而是適用普通程序審理的一審民事案件。
二、由于財產保全系對他人財產使用權和處分權的限制，對于被采取保全措施的財產，權利人不能充分、完整地行使使用和處分方面的權能。因而，如果財產保全申請錯誤，造成不當限制他人對其財產的使用和處分，申請人則違反了諸如民法通則等保護他人所有權的法律。民法理論上將這種違反保護他人之法律造成損害的行為定性為侵權行為。事實上，民事訴訟法第九十六條“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭的損失。”，也是將申請財產保全錯誤這種損害責任歸于一種過錯責任。據此，申請財產保全錯誤，在法律關系性質上應歸屬于民事侵權行為，申請人對此應承擔一種民事侵權責任。由此可見，認定申請財產保全是否錯誤，申請人是否應承擔民事責任，則應當分析是否同時具備民事侵權行為的構成要件，即加害行為、損害結果、損害結果與加害行為之間存在因果關系以及申請人具有主觀過錯。具體到本案,本代理人認為：
（一）申請人主觀上沒有過錯。原告訴稱被告是惡意訴訟、惡意保全林木的觀點是不能成立的。本案當事人雙方存在一個基礎訴訟，即發生于2007年的其他林木轉讓合同糾紛。在該案中，由于被告沒有按雙方合同約定一次性將林木轉讓款付清（因按原告在原審中的陳述他是分四次在不同的日期支付了26萬元給被告，尚欠被告2萬元未付清），被告基于其違約行為起訴要求終止合同是正當的，是法律上的正當權利。申請人系基于現有事實和證據提出訴訟請求，并確實盡到了一個普通人的合理注意義務，即使法院判決最終沒有支持或僅支持其部分訴訟請求，也不能認定被告是惡意訴訟或者濫用訴權。被告并非明知或非因重大過失而不知訴訟請求得不到法院支持，基于該訴訟請求而申請財產保全的目的是為了保障自己的權利，并沒有惡意保全的目的，從而也不構成侵權。被申請人即使因財產保全而受有損失，申請人也不承擔責任。而且按雙方約定林木所有權轉移的前提是受讓方一次性付清轉讓款，但受讓方并沒有一次付清轉讓款，所有林木的所有權仍然屬于被告。被告申請保全的對象是自己的財產而不是原告的財產，被告主觀上沒有過錯。即便林木所有權已轉移給原告，由于合同具有相對性，作為第三人的被告很難了解原告已與靈川縣華城膠合板廠簽訂木材供應合同的事實，因此被告也沒有侵害原告合同利益的故意。
（二）、原告的損失即損害結果并不存在。首先，所訴支付靈川縣華城膠合板廠6萬元違約金屬于間接損失且沒有合同依據。因為原告與該廠簽訂的《松原木購銷合同》中只有定金條款而沒有違約金條款，該合同第八條件也只是約定“如一方違約造成對方損失的，應當賠償對方的損失。”因此根據《合同法》第114條規定在沒有合同約定的情況下不存在違約金的賠償問題，原告起訴要求賠償違約金的損失并不存在；其次，所訴支付看守林場工人工資1.8萬元并不屬于因查封而產生的額外支出，因為不管是否查封林場均得雇人看護，因此不屬于原告的損失；第三，所訴支付1.8萬元砍伐工人違約金更不符合法律規定，因為伐木合同中約定承包砍伐的單價為松彬原木100元/m柴火每噸60元說明雙方是以勞動成果來結算報酬的，屬于承攬合同性質，根據《合同法》第268條“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當賠償損失。”的規定，雙方簽訂的砍伐林木合同作為承攬合同，定作方不用找任何理由可隨時解除合同，如造成對方損失就賠償損失，不存在違約問題，因此也就談不上支付違約金。本案原告由于自己的失誤向他人支付違反法律規定的所謂違約金，相當于原告的一種贈與和施舍，不屬于必然發生的損失。
（三）、即使存在損失，也是原告沒有采取任何補救措施放任損失擴大及自身自愿贈付所致，與被告的保全行為沒有必然的因果關系。首先，如前所述，原告分別向華城膠合板廠及向伐木工人支付的違約金6萬元和1.8萬元，依法均不是必然發生的損失，在對方沒有向法院起訴確定其支付的情況下原告不但不加以抗辯反而擅自支付，就算造成了損失也與被告無關。其次，根據《民事訴訟法》第99條規定，當事人對財產保全或者先予執行的`裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。作為購銷合同當事人，在法院下達裁定查封合同標的物時，原告應當向法院提出異議并要求進行復議，并完全可以通過復議法院保全合同價款而繼續履行合同，但原告卻沒有進行復議。可以認定，是原告自己的行為導致其對華城膠合板廠違約。第三，被告申請保全的行為，只是原告對華城膠合板廠違約的條件而非原因。同時該條件不是不可缺條件，即被告的申請行為在一般情況下也不會發生相同結果，其行為對原告的違約只是提供了一般條件，而非必要條件，也不是充分條件，因而不構成相當因果關系。現代理人提供最高人民法院主辦的中國法院網案件點評欄目發表于2009年9月10日的《申請財產保全發生錯誤是否必然承擔侵權責任？》這一典型案例，與本案事實情節基本相似，供法庭辦案參考。
綜上所述，本代理人認為作為財產保全錯誤賠償對方損失案件，一般情況下所發生的損失必然經過司法機關以發生法律效力的法律文書給予確認才能認定，因為合同當事人雙方協商賠償問題如果不涉及第三人利益則雙方認可就行，如果涉及到第三人利益即所謂損失最終要由第三人承擔則應當由法院或者仲裁機關進行處理，否則合同當事人雙方的協商結果則有可能因惡意串通而損害第三人的利益而無效。而且從本案來說，原告方在與華城廠的購銷合同的標的物被法院查封時，仍然可以通過組織其他貨源來履行合同，畢竟本案木材是種類物并不是特定物。也可以提供相應擔保要求法院解除查封，更可以請求法院給予活封，要求查封期間給予伐木銷售履行合同將林木款交由法院保全等均可避免損失的形成和擴大，但原告都沒有采取以上任何一種救濟手段，可以說造成違約或者損失均是其自身原因，與被告的申請保全行為沒有必然的因果關系。原告起訴要求被告賠償所謂損失理由并不充分，建議法院駁回其訴訟請求。
被告訴訟代理人：
二00九年十一月五日
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