一、當(dāng)前中國(guó)行政法的新氣象
傳統(tǒng)的行政法是以法院的司法審查為中心的，采取的是一種隔岸觀火的態(tài)勢(shì)。但這而臨著一些困境：傳統(tǒng)的行政立法似乎越來(lái)越容易被規(guī)避，如我國(guó)的行政許可法以及先前的行政處罰法實(shí)施的具體情況步{不理想;法院傳統(tǒng)的程序化審查，也容易被形式化所規(guī)避。在這樣的背景下，當(dāng)前行政法的觸角開(kāi)始有限度的進(jìn)入行政過(guò)程，即使這可能被灌以“僧越行政”的罵名。
當(dāng)前，公共服務(wù)理念得到宣揚(yáng)。公產(chǎn)理論，特許經(jīng)營(yíng)，重新進(jìn)入人們視野。對(duì)行政過(guò)程的適當(dāng)關(guān)注開(kāi)始導(dǎo)致了管制或者規(guī)制研究的興起。許多人開(kāi)始各自關(guān)注公共行政中的某一個(gè)方而。這大大增強(qiáng)了行政法的現(xiàn)實(shí)活力，讓行政法變得不那么虛無(wú)縹緲，而顯得鮮活起來(lái)。
二、各國(guó)行政法近年的發(fā)展
中國(guó)行政法的這些新氣象有自身因素，但更多的是受到來(lái)自世界范圍內(nèi)行政法一些重大發(fā)展的影響，因此，很有必要對(duì)行政法制發(fā)達(dá)國(guó)家行政法發(fā)展中一些重要的動(dòng)向加以關(guān)注。
(一)美國(guó)行政法
在美國(guó)，行政不再僅僅是傳統(tǒng)的“傳送帶’，角色，而羅斯福時(shí)代的“專(zhuān)家模式”現(xiàn)在也存在著很多疑難。美國(guó)行政法發(fā)展的一個(gè)新趨勢(shì)是：“行政法的功能不再是保障私人自主權(quán)，而是代之以提供一個(gè)政治過(guò)程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表。”也就是利益代表模式。行政自由裁量的泛濫，以及行政法傳統(tǒng)模式在控制自由裁量行為上的軟弱與失利，是行政法利益代表模式興起的重要原。利益代表原則被視為一種解決具體行政正義問(wèn)題的技術(shù)之一[’[。戴維斯認(rèn)為美國(guó)行政法正進(jìn)入發(fā)展的第四、第五階段，人們把關(guān)注點(diǎn)集中到了非行政機(jī)關(guān)作出決定的程序的公正性、效率性和效力問(wèn)題;關(guān)注規(guī)章的制訂過(guò)程的技術(shù)性和民主性的融合，特別是近年來(lái)一些管制機(jī)關(guān)為了宣布它們是新政府管制部門(mén)的一員而過(guò)分依賴(lài)規(guī)章的制定程序。但內(nèi)斯特認(rèn)為美國(guó)己經(jīng)經(jīng)過(guò)了第五階段，而進(jìn)入第六階段，即是對(duì)現(xiàn)代管制政府的隨處可見(jiàn)的管制現(xiàn)象的反應(yīng)[2]。
(二)英國(guó)行政法
在整個(gè)20世紀(jì).英國(guó)都否認(rèn)存在一個(gè)獨(dú)特的行公法體系。但是.近年來(lái).法院在公法事務(wù)和私法事務(wù)之間從概念上作出了明確的區(qū)分.許多歐n[法律都建立在承認(rèn)公法與私法之分的基礎(chǔ)上。不過(guò).有觀l從認(rèn)為.公法迄今仍然躲在私法的夾縫中生存.公法應(yīng)當(dāng)表述出自己獨(dú)特的法律科學(xué)基礎(chǔ)。
英國(guó)行政法領(lǐng)域存在著兩種風(fēng)格。一種風(fēng)格是規(guī)范主義。規(guī)范主義風(fēng)格的根源在于分權(quán)理想以及使政府服從法律的必要性的信念。另一種風(fēng)格是功能主義。它將法律視為政府機(jī)器的組成部分.體現(xiàn)著一種進(jìn)化式變遷的理想。能動(dòng)的國(guó)家往往被視為對(duì)不斷增長(zhǎng)的社會(huì)道德化的一種表達(dá)。
應(yīng)該說(shuō)功能主義是一種當(dāng)代視角。在20世紀(jì)開(kāi)始.行政法正從契約邁向公共行政。似乎意味著關(guān)注點(diǎn)應(yīng)該從個(gè)人則產(chǎn)保護(hù)邁向公共行政。功能主義思想都試圖把行政法的主要關(guān)注點(diǎn)從控制和權(quán)利引向功能和效率。新近的公共選擇理論主張政府失靈是和市場(chǎng)失靈一樣普遍的現(xiàn)象。功能主義風(fēng)格有時(shí)候也會(huì)迷失方向。自由規(guī)范主義開(kāi)始有了市場(chǎng)[3[。現(xiàn)在.英國(guó)行政法也開(kāi)始從傳統(tǒng)的紅燈理論轉(zhuǎn)向綠燈理論。防火比滅火更加“有效率，[l4]
(三)法國(guó)行政法
日前在法國(guó).傳統(tǒng)的主權(quán)理論現(xiàn)在開(kāi)始遭到了嚴(yán)厲的質(zhì)疑和批評(píng).法國(guó)著名的行政法學(xué)家萊昂·狄驥宣稱(chēng)：主權(quán)理論己經(jīng)破產(chǎn).主權(quán)概念己經(jīng)為公共服務(wù)的觀念所取代。現(xiàn)代行政法的基礎(chǔ)開(kāi)始變化。行政法的基礎(chǔ)不再是命令而是組織。行政法己經(jīng)逐漸變得相對(duì)的客觀.政府的權(quán)力實(shí)際上得到了加強(qiáng).不過(guò).權(quán)力的這種強(qiáng)化是通過(guò)分散化的趨勢(shì)而得到了平衡。某些情況下.可以將公用事業(yè)的運(yùn)營(yíng)委托給某一位在政府控制下的活動(dòng)的個(gè)體公民。與公共服務(wù)的分散化趨勢(shì)相步{行.另一種相類(lèi)似的發(fā)展趨勢(shì)是政府活動(dòng)的產(chǎn)業(yè)化一也在不斷拓深.在某些領(lǐng)域可以授子一個(gè)特別產(chǎn)業(yè)組織以特許經(jīng)營(yíng)權(quán)。公共服務(wù)的概念和制度保障了私人特許行業(yè)為滿足公共需求而提供的正常服務(wù).也保障了政府直接提供的公共服務(wù)[s在法國(guó)理論界.公產(chǎn)理論獨(dú)樹(shù)一幟開(kāi)始引起越來(lái)越多的人的進(jìn)一步關(guān)注[6]
三、中國(guó)行政法的重構(gòu)
近年來(lái).行政法在世界范圍內(nèi)的發(fā)展也深刻影響了中國(guó)行政法的發(fā)展。我們必須把這些發(fā)展成果納入到我們的行政法框架之中。行政法由于它如迷宮一般的復(fù)雜性.當(dāng)前無(wú)法制定出一部行政法法典。但在理論上.我們可以有法典式的框架思維.讓它顯得相對(duì)地清晰起來(lái)。本文把中國(guó)行政法的傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)劃入總則部分.新的發(fā)展劃入分則部分。
(一)主流傳統(tǒng)上的結(jié)構(gòu)(總則部分)
1.行政法的初步宏觀闡釋一一動(dòng)態(tài)的平衡而非機(jī)械的排序
我國(guó)行政法的基本理論經(jīng)歷了“管理論一一控權(quán)論一一平衡論”這么個(gè)發(fā)展過(guò)程。
羅豪才先生的平衡論試圖以一種平衡來(lái)結(jié)束行政主體和行政相對(duì)人之間的“在水一方’，的分離.推動(dòng)行政過(guò)程從權(quán)威型行政到服務(wù)型行政[7]。但這種平衡是我們難以以一種統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)清楚.所以也就有了理論的紛爭(zhēng)與現(xiàn)實(shí)的`質(zhì)疑。但解決問(wèn)題的最終途徑只能是基本的共識(shí)。現(xiàn)代行政法不對(duì)自由與秩序在總體上作簡(jiǎn)中一機(jī)械的直觀排序.而是在許許多多的個(gè)案中.行政法靈活的達(dá)到了一種動(dòng)態(tài)的平衡。案例與潛規(guī)則的研究就很重要。
2.行政法的中觀闡釋一一合法合理原則下的人文精神
行政法的中觀層而在于行政法的原則。行政合法性原則也可以歸結(jié)為行政法治原則。可以包括二個(gè)原理：法律的保留，法律的優(yōu)先，司法審查[8[。行政法最重要的努力是把行政盡可能地置于法治之下，以警惕行政權(quán)的過(guò)分強(qiáng)大，保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，注重以人為本。行政法的第二個(gè)基本原則是行政合理性原則。它要求行政機(jī)關(guān)在自由裁量作出行政決策的時(shí)候，至少是謹(jǐn)慎的。
3行政法的微觀闡釋-一追求完備而不封閉的具體制度系統(tǒng)
行政法具體的制度在微觀上更進(jìn)一步的實(shí)現(xiàn)著行政法的追求，即尊重行政效率的同時(shí)，最大可能的保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，也實(shí)現(xiàn)著社會(huì)秩序的要求。目前具體制度的框架為：行政組織法，行政程序法，具體行政行為法，行政救濟(jì)法。現(xiàn)在我國(guó)相關(guān)的行政立法發(fā)展很快，但相關(guān)的立法實(shí)效值得檢討。僅僅靠一部立法就解決某個(gè)領(lǐng)域所有問(wèn)題的思路也值得商榷。
(二)中國(guó)行政法新的突破(分則部分)
1.分則的內(nèi)容
分則部分討論的是公共服務(wù)主要部門(mén)的具體行政法問(wèn)題。比如水資源的利用，電力系統(tǒng)，鐵路系統(tǒng)等公用事業(yè)的行政法的貫徹、知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域行政法的規(guī)制等等。在這些具體的領(lǐng)域，傳統(tǒng)上雖有涉及但不夠深入，部門(mén)之間的特性彭顯不夠。現(xiàn)在，在具體的研究路徑上，我們開(kāi)始更好切入行政過(guò)程，傳統(tǒng)隔岸觀火的行政法考察方式己經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前行政發(fā)展的需要。
2.具體的研究方法
這時(shí)候的考察遵從一種以問(wèn)題為導(dǎo)向的思維。在選擇切入的方法時(shí)，行政法不再畫(huà)地為牢，政府規(guī)制理論，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論中的分析方法一定程度上得到應(yīng)用。在這個(gè)意義上講，它的行政法律性質(zhì)似乎從傳統(tǒng)的角度看，就不那么純粹了。但從另一個(gè)意義上講，這難道不是行政法的一個(gè)新的動(dòng)力與活力所在嗎?
3思維范式的改變
對(duì)具體部門(mén)的研究以現(xiàn)實(shí)主義為導(dǎo)向，表現(xiàn)出一種更加務(wù)實(shí)的態(tài)度，行政法學(xué)人要求對(duì)中國(guó)行政法治的進(jìn)一步發(fā)展做出更加積極的貢獻(xiàn)。而傳統(tǒng)的行政立法在現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常受到各種形式的規(guī)避的情況，如行政許可法施行后，以內(nèi)部審批規(guī)避行政許可;行政處罰法施行后，以收費(fèi)規(guī)避處罰等。所以以中一純的不斷立法是無(wú)法有效解決現(xiàn)有問(wèn)題的，而目前對(duì)行政法律實(shí)效的考察彭顯了它的極度重要性。在這個(gè)具體的考察中，那些原則上沒(méi)有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則，即“軟法”也被納入了我們考察的視野。
參考文獻(xiàn)：
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fAl「日」南博方.日本行政法「Ml.楊建順，周作彩譯.北京：中國(guó)人民人學(xué)出版社，198810
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