如何在強化政府權威與服務行政并存這種大環境下處理好職權行政和契約行政，仍然是一個理論和實踐的雙重難題。基于此，著重論述行政職權約定與行政職權法定的內涵與關系，并提出將行政職權約定置于現代行政法理論中的可能和必要條件。接下來小編為你帶來論行政職權約定與行政職權法定論文，希望對你有幫助。
一、傳統行政法理念的行政職權法定
傳統行政法理念認為：行政機關的行政權皆為法律所設定，行政機關必須在法律規定范圍內行使職權。正如有學者指出：“依法行政就是行政機關行使行政權力、管理公共事務必須由法律授權并依據法律規定。法律是行政機關據以活動和人們對該活動進行評價的標準。”[1]不僅是在理論上，大多數學者堅持行政權法定的觀點，立法上也多次對該原則進行了確認。例如2012年1月1日開始施行的《行政強制法》明確規定：行政強制的設定和實施，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。早前的《行政許可法》也規定，行政機關設定和實施行政許可，應當依照法定的權限。
對于行政職權法定的內容和表現形式，學者們大致相同，但也略有區別。如楊小君老師認為，行政職權法定主要包括行政職權來源法定和行政職權范圍法定[2]。概括來說就是，行政職權的內容是法定的。還有學者指出，行政職權法定不僅包括內容法定，也包括行政職權行使程序的法定。在當今社會，程序正義被不斷強調，行政權力行使的合法性首先應該是行政程序的合法，各種權力的行使應該遵循法定之程序，而行政職權法定所要求的程序合法也開始彰顯出獨立的程序價值和訴訟價值。也有學者認為，行政職權法定的表現應該包括：內容法定、程序法定和責任法定[3]。這與行政主體要件的權、名、責一一對應，完善了依法行政的具體內涵。
二、行政職權約定的闡釋及確立原因
前面提到的行政職權法定已經是理論和實踐都認可的一個行政法的原則，這對于遏制行政權的肆意妄為、保障行政相對人的權利有重要作用。同時，嚴格恪守依法行政，能保障行政權力的廉潔與清明，公民可以在先知法律具體規定的情況之前作出選擇，對于樹立和維護行政機關的權威具有重要意義，確實也能較好地實現服務人民的理念。
但是近些年來市場經濟的飛速發展讓略顯僵硬化的行政權力難以適應，面對出現的新情況、新問題，行政權力要么保持沉默、要么通過“法外權”擴張來應對危機。而隨著服務行政、給付行政的出現，公民對于政府的要求不斷提高，政府的職能定位開始發生變化。政府為了實現其經濟職能和社會服務職能，不得不采取靈活的行政方式和多樣的管理手段，政府的服務理念和方式也發生變化。行政職權的來源也突破了單一的法定模式，契約行政開始走向前臺，開啟了一個行政職權法定與行政職權約定并存的時代。
關于契約行政產生的理論，學者們也多有涉及。有學者從社會契約的角度對此作出論證。張弘老師認為：政府或行政機關及公務員為公民服務，本是政府與公民的事先約定，公民在轉移公共管理權于行政機關的同時，已約定政府為自己服務為前提，即行政服務說到底是政府事先許諾的一項義務。這些既有早期思想大師的經典論述，也有西方豐富的實踐，故如果政府不服務或服務不到位，就屬于違約，而違約是要承擔責任的，這同樣是現代法治的應有之義。
筆者把行政職權約定下的契約行政簡要分為兩種。第一種為理論論證下的契約行政。就如前面張弘老師認為的那樣，政府提供行政服務是一種事前的約定，一種與公民的契約。筆者基本贊同該觀點，但把行政職權或行政服務的出現追溯到社會契約那里，可能會有擴大或者傳統理論推倒重建的疑惑，進而陷入詭辯論的嫌疑中去。因為，現代國家的設計基本也是社會契約的結果，不僅行政權力，就是司法權等公權力同樣也是社會契約的結果，倘若所有公權力的出現都歸結于社會契約，那行政職權法定的原則就難以存續或變為契約行政下的二級概念了。而第二種類型的契約行政是行政主體的實踐所為，典型的比如行政合同。這種契約行政突破了行政權力來源的一元化，并沒有論證其是否合理，而是更多地看到了其實證價值。行政職權的行使在招商引資或者給付行政中的契約化確實增加了行政權的靈活性和實用性，確實能更好地履行政府的相關職能。但也應該看到契約行政的出現與實踐，存在行政權擴張的可能，在腐敗頻現的社會也為錢權交易提供了很多的機會。
三、契約行政對行政職權法定的影響
必須承認契約行政的出現已經是不爭的事實。它對于傳統行政職權法定的沖擊首先體現在對傳統行政法理論的突破與修正。公安大學余凌云老師指出：適合命令行政生長和發展的土壤是早期秩序國家所奉行的行政高權性行為理論。在這種理論指導下，行政主體以消極行政的理念，僅憑其單方意志來支配相對人一方的行為。雖然命令行政亦在政府作為守夜的角色下起到了積極作用，但一旦其賴以生長的土壤發生了變化，這種積極作用就直接轉化為消極的作用[4]。建國以來，行政權力的集中被不斷強化，其嚴肅性與不可商榷性也被當局看做是理所當然且至高無上的。與傳統的計劃經濟相適應，強調權力本位的法治理念在很長時間內持續存在。改革開放后，雖然計劃經濟被逐步革除，但是強調依法治國的呼聲此起彼伏，依法治國的首要要求，行政職權的法定性被看作是確保法治國家得以實現的首要條件，正因如此，行政職權的法定性不僅沒有絲毫的松動，相反地在法律框架內得到強化，這對于限制改革開放初期行政權力的“無所不能”與“無所不管”有積極作用，也確實保護了剛剛被法律重視的行政相對人的權利。但是，隨著中國加入世貿組織，國際交往的日益增多與國內公民意識開始覺醒，要求服務行政與行政主體靈活行政的情況逐漸增多，行政職權法定的僵硬性被新的契約行政理論所突破，行政權力的單方性也開始讓位于單方性與合意性并存的現實中。換言之，中國的契約行政的出現更多的是在實踐中被發現，而新發現并被廣泛關注的這個理論又有力地支持了中國行政權行使實踐的需要。 其次，契約行政開始改變中國行政主體的權力行使方式和問責方式。在契約行政中，行政職權的行使在這里并不依照法律之規定，也不是行政機關單方就可以做出具體行政行為，政府和投資方簽訂的合同具有很強的法律約束力， 當事人雙方應當按照契約的約定實施行為，不能違背契約，否則就要承擔相應的責任。因此，行政機關在契約行政下的主動性有所限制，行政相對人一方的主動性開始加強。行政機關的行政行為的評價標準、價值尺度也不再僅僅包括法律，雙方的行政契約也成為了評價行政機關行政行為的標準之一。與此相對應的問責方式也發生變化，行政主體不僅在違反法律規定下需要承擔責任，即使沒有違反法律但違反了契約之規定也要承擔相應的責任，這具有重大的進步意義，尤其在當下行政權過于膨脹的環境下，這對于提高行政相對人參與行政管理的積極性具有很大的作用。其實，在立法和實踐中，這種情形早已屢見不鮮，比如在行政賠償案件中，行政機關與受害方通過協商賠償數額、方式最終解決糾紛的實踐被廣泛采納。當然，我們也要嚴防錢權交易的出現，保證不走向另一個極端。
四、行政職權約定突破行政職權法定的必要規則
契約行政要突破依法行政必須要有一個嚴格的規則。這是因為行政機關不能也不可能把所有的行政權力都與行政相對人進行約定，但是如果行政機關可以隨意說明哪些權力或情形可以進行契約似乎主觀任意性過大，不僅不利于保障行政機關的廉潔清正，也勢必造成各地標準不一，各自為政，最終損害行政機關的權威。我們不否認各地具體情況的差異，但是有一個抽象的但可以操作的契約行政的適應標準是必要，也是必須的。為此，筆者概括為以下幾個標準：
（一）行政契約雙方的意思表示必須真實、有效
在契約行政下，行政法已經具備私法化的趨勢。那么，民事契約中要求的意思表示必須真實且有效的原則當然適應于要求更高的行政契約中。行政契約規定著行政主體與相對人的權利義務，這種權利義務之規定是可能無視法律規定的。所以，雙方的意思表示的真實性與有效性首先應該被確認。一方面，要把行政主體做出的意思表示與單個的執法人員的意思表示區別開來。比如，某地的一個國土局的執法人員在沒有局里開會討論的情況下，擅自越權與某開發商簽訂的土地開發合同就是無效的。這是因為，我們無法排除這其中是否存在權力尋租或交易的內幕，并且確認合同無效也并不違背信賴利益保護原則，因為該原則要求的行政行為必須是行政機關做出，表示的整個行政主體的集體意思而不是單個人的越權行為。另外，有些行政相對人在與行政機關簽訂合同中，故意隱瞞真實的情況騙取行政機關信任，這種合同的有效性也難以認定。
（二）約定權必須在行政機關的職權范圍內
我們強調的行政職權的約定，首先行政主體一方要有約定的資格，也就是這個約定的權力必須在自己的權力范圍之內。讓工商局與對方進行社會治安管理方面的約定或者讓海關與對方進行企業設立方面的'約定是絕對無效的，也許在私法上這種越權行為還可以解釋為可撤銷或效力待定。但是行政法的越權無效原則已經被我們采納，我們必須厘清不同行政機關的職責與權力，也必須認定越權的行政行為的無效，這不僅在職權法定情況下適應，契約行政中也同樣適應。還應注意，上面提到的國稅局的某一職員越權沒有經過機關同意簽訂的合同為什么不是絕對無效的呢？因為，單個執法人員的越權與此處的越權內涵不同。單個執法人員只是超越自己執法的權限，而整個國土局擁有這個權力是毋庸置疑的。而這里的越權機關連法定的權力都沒有，更談不上約定權的設置了。
（三）約定權的設立標準不能低于法定權
在契約行政中，約定的權力不能突破法定權規定的標準。這里的標準是一個具體與抽象結合的概念，不單單理解為數量的多少或標準個數的增添。如在行政獎勵中，絕不能約定的數額比法定的數額低，而在行政處罰中同一類型案件的處罰尺度也不能超過國家規定的最高標準。總體來說要以人為本，不管行政職權法定還是約定，出發點都是讓國民活得更好、更有尊嚴，若是約定權下約定的內容加重了國民的負擔，轉嫁了行政主體的責任或義務，這種約定不僅毫無意義，也絕不能被國民所接受。
（四）約定權的設置必須為了更重要的目的
畢竟行政職權約定是變相地賦予了行政機關更大的權力，這種權力的賦予不能是隨便且漫無目的的。若是在法定職權就能很好解決問題的情況下，行政機關沒有必要另辟蹊徑地去與行政相對人約定權力。從職權約定的出發點或目的來看，也分為兩種情況，其中一種是法律的規定過于原則，操作性不強。比如有些法律規定了行政機關對某些事項的指導作用，但如何指導，法律沒有或者不方便作出規定，這種情況下的行政權約定是必須的，其本質也是為了更好地實現法定的職權。但是法律對某一問題的規定已經十分明確，那么行政機關若要進行契約行政，則一定是為了諸如公共利益等更重要的目的才能具有說服力。
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