國際商事仲裁臨時(shí)措施的概念立法及建議論文

實(shí)用文時(shí)間：2021-08-31 手機(jī)版

　　第一節(jié) 國際商事仲裁臨時(shí)措施的基本概念

　　國際商事仲裁的臨時(shí)措施，是指為了保證國際商事仲裁程序的順利進(jìn)行或是為了確保將來仲裁庭做出的裁決可以得到有效的執(zhí)行，而在仲裁開始之前或者進(jìn)行過程中，由仲裁庭或法院做出的臨時(shí)性保障措施，它是一項(xiàng)對(duì)仲裁庭以及當(dāng)事人都非常有利的制度。

　　國際商事仲裁臨時(shí)性措施的特征：

　　1、它以當(dāng)事人的申請(qǐng)為條件，當(dāng)事人若沒有申請(qǐng)臨時(shí)保全措施，那仲裁庭抑或是法院都不能采取該措施；2、該措施由法院或者是仲裁庭做出決定，目前關(guān)于做出主體國際上有不同的立法模式；3、該措施的提出時(shí)間可以是仲裁開始之前，或者是仲裁進(jìn)行過程中；4、該措施的作用對(duì)象是被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)、證據(jù)或者是行為，由此，它的表現(xiàn)形式也多種多樣，主要表現(xiàn)為：查封、凍結(jié)、禁止等。

　　第二節(jié) 國際商事仲裁臨時(shí)措施的立法模式

　　國際商事仲裁的臨時(shí)措施的執(zhí)行，由于仲裁庭的民間性質(zhì)，其不具有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，一般的立法模式都是由法院來執(zhí)行，因此關(guān)于執(zhí)行的權(quán)力分配理論上的分歧較少。而對(duì)于國際商事仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布則爭論甚多，各國的立法模式也不盡相同，主要有以下三種：

　　（一）權(quán)力專屬于法院模式

　　傳統(tǒng)的仲裁理論認(rèn)為，臨時(shí)措施的發(fā)布屬于公權(quán)力，應(yīng)該由代表國家公權(quán)力的法院來發(fā)布，而仲裁機(jī)構(gòu)屬于民間團(tuán)體，不享有此項(xiàng)權(quán)力。

　　意大利就采取該模式，將商事仲裁的臨時(shí)措施的權(quán)力分配予法院，而禁止仲裁庭享有該項(xiàng)權(quán)力。

　　（二）權(quán)力專屬于當(dāng)事人模式

　　此模式以英國法為典型。主要規(guī)定是，當(dāng)事人如果約定仲裁庭可以發(fā)布臨時(shí)措施，那么仲裁庭就成為唯一享有采取該措施的權(quán)力主體，從而排除了法院發(fā)布臨時(shí)措施的權(quán)力。英國立法強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人約定的重要性，尊重當(dāng)事人的意思自治。但是，在當(dāng)事人沒有約定或者約定事項(xiàng)屬于仲裁庭無權(quán)處理或處理不適當(dāng)?shù)那樾蜗拢ㄔ嚎梢宰鳛榫葷?jì)主體去實(shí)施該項(xiàng)權(quán)力，但前提也必須是當(dāng)事人的申請(qǐng)。

　　（三）仲裁庭與法院并存模式

　　此模式以 2006 年《United Nations Commission on International TradeLaw 示范法》（《UNCITRAL 示范法》）為典型代表。這種模式以尊重當(dāng)事人意思自治為原則，同時(shí)將采取臨時(shí)措施的權(quán)力給予仲裁庭和法院。

　　在此種模式下，當(dāng)事人既可以向仲裁庭申請(qǐng)采取臨時(shí)措施，也可以向法院申請(qǐng)采取臨時(shí)措施，但，當(dāng)事人明確約定排除仲裁庭的權(quán)力時(shí)則只能向法院提出。

　　第三節(jié) 我國關(guān)于國際商事仲裁臨時(shí)措施的法律實(shí)踐及建議

　　我國關(guān)于國際商事仲裁的臨時(shí)措施的立法與司法實(shí)踐雖然已經(jīng)做出了很大努力，但是仍然與國際社會(huì)發(fā)展水平有不少差距，需要我們不斷地借鑒國際經(jīng)驗(yàn)完善我國的國際商事仲裁臨時(shí)措施。

　　1、臨時(shí)措施的實(shí)施主體單一。目前我國采用的模式是權(quán)力專屬于法院。這種模式已經(jīng)與國際主流模式脫軌，不利于臨時(shí)措施在于外的承認(rèn)與執(zhí)行。應(yīng)該借鑒 2006 年的《UNCITRAL 示范法》，實(shí)行仲裁庭與法院并存控制的模式，這樣可以提高仲裁的效率，也可以彌補(bǔ)仲裁開始之前當(dāng)事人對(duì)采取臨時(shí)措施申請(qǐng)不能的.窘境。

　　2、程序繁瑣。我國法律規(guī)定當(dāng)事人不能直接向法院提交請(qǐng)求采取臨時(shí)措施的申請(qǐng)，必須通過仲裁委員會(huì)提交。這就在一定程度上對(duì)仲裁之前的臨時(shí)措施的實(shí)施設(shè)置了法律障礙，不利于對(duì)當(dāng)事人利益的保護(hù)，也違背了仲裁追求高校的初衷。在此，我國應(yīng)該簡化當(dāng)事人申請(qǐng)采取臨時(shí)措施的程序，允許當(dāng)事人可以不經(jīng)仲裁委員會(huì)而直接向法院申請(qǐng)采取臨時(shí)措施。

　　3、臨時(shí)措施的實(shí)施范圍狹窄。我國目前僅規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全，沒有對(duì)禁止性行為作出規(guī)定，明顯與國際脫節(jié)，應(yīng)借鑒國際的主流做法。

　　結(jié)語

　　當(dāng)今世界是一個(gè)發(fā)展的世界，共融的世界，而且目前我國成為繼美國之后的第二大投資大國，在國際交往過程中勢必會(huì)產(chǎn)生各種各樣的貿(mào)易摩擦，出于對(duì)時(shí)間資源、金錢資源的考慮，仲裁在解決國際商事爭議方面的作用越來越重要，地位越來越顯著，而臨時(shí)性保全措施又可謂是重中之重，因此我們必須重視對(duì)此項(xiàng)措施的立法與司法的改革完善，使我國與國際接軌，更好地促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮。

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