淺析國際商事仲裁中強行法的適用論文

　　一、相關(guān)關(guān)系分析

　　(一)強行法與公共政策的關(guān)系

　　關(guān)于強行法與公共秩序之間的關(guān)系問題，國際上多數(shù)學(xué)者的觀點是：二者關(guān)系密切，“近似相同”(quasi-identical)。比如前蘇聯(lián)學(xué)者阿列克謝澤認(rèn)為：“顯而易見，在每—個法律體系中，公共秩序或公共政策主要是實體法強行規(guī)則的集合體……”;而美國學(xué)者施韋布的觀點是：“為大陸法系或普通法系所適用的公共秩序或公共政策概念，并非與強行法的概念完全一致”。這些結(jié)論表明，公共秩序與強行法有很多相似之處，但又不完全相同。所謂公共秩序或公共政策，是指體現(xiàn)在一國政治制度、經(jīng)濟制度、法律制度和主流道德習(xí)俗中的根本利益。而“強行法”是指必須適用的強制性法律規(guī)范，而不論商事關(guān)系的當(dāng)事人是否選擇了其他法律規(guī)范。兩者的共同點在于：都體現(xiàn)了一定的公共利益、國家運用公權(quán)力對私人利益的干預(yù)和調(diào)整。兩者的不同點主要在于適用效果不同，公共政策排除了沖突規(guī)范所指引的準(zhǔn)據(jù)法，并不必然導(dǎo)致法院地法的適用。事實上，許多大陸法國家規(guī)定在適用公共秩序保留后，并不必然導(dǎo)致內(nèi)國法的適用，而是首先轉(zhuǎn)而適用相似法律體系國家的法律(如意大利國際私法，德國、瑞士亦有相似的立場);而強行法則不同，在排除原來準(zhǔn)據(jù)法的同時，就必然導(dǎo)致自身規(guī)范的適用，并直接對當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)造成實質(zhì)的影響。筆者同意上述關(guān)于兩者不同點的觀點。

　　二、國際商事仲裁中適用的強行法類型

　　(一)準(zhǔn)據(jù)法中包含的強行規(guī)則1.當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法如果當(dāng)事人已經(jīng)明示同意了適用的準(zhǔn)據(jù)法，那么假定該準(zhǔn)據(jù)法的強行規(guī)則予以適用的觀點將會成立。然后當(dāng)事人就應(yīng)該舉證以使這種假定成為事實，如果當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法明確排除了其強行規(guī)則，那么情況就會比較簡單。但是，一般情況下要提出這樣的證據(jù)都是比較困難的。即使當(dāng)事人并不了解特定的強行規(guī)則或一國的實體法，如果他們選擇了一種法律制度支配他們的合同，他們就應(yīng)該受其所有的法律支配。而如果要使相關(guān)的法律不予適用，就應(yīng)該提供排除其適用的明確證據(jù)。這表明當(dāng)事人應(yīng)該要了解可能在爭議解決程序中適用的所有強行規(guī)則，如果不想讓這些強行規(guī)則適用的話應(yīng)該積極采取有效方法。Grigera認(rèn)為：“近來仲裁實踐中反復(fù)出現(xiàn)的強行規(guī)則應(yīng)該予以考慮。

　　作為成熟和有經(jīng)驗的國際經(jīng)濟關(guān)系主體，當(dāng)事人并沒有忽視與交易有某種聯(lián)系的國際強行法，特別是這類強行法正在使用或很容易通過國際律師事務(wù)所在全球各地的分公司或律師獲得的情況下。”所以，經(jīng)驗豐富的當(dāng)事人在起草仲裁協(xié)議和選擇法律條款時，會使用盡可能寬泛的術(shù)語，因為他們會預(yù)見到強行規(guī)則的適用。除了當(dāng)事人的行為，其他相關(guān)因素也是仲裁員對強行規(guī)則予以考慮的因素，這些因素包括當(dāng)事人的經(jīng)歷、法律的可預(yù)見性和仲裁趨勢等。比如在建筑糾紛方面，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際工業(yè)工程建設(shè)合同的法律指南》應(yīng)該是要考慮的因素，因為它鼓勵各方在合同談判時考慮采取強制性規(guī)則。根據(jù)該《指南》，買方和一群組建為獨立法人實體的企業(yè)締結(jié)合同，而支配合同的法律制度包含強行規(guī)則，各方在合同談判的時候就應(yīng)該考慮這些規(guī)則。一般來說，近來仲裁實踐中反復(fù)出現(xiàn)的強行規(guī)則也是需要考慮的因素。Blessing甚至認(rèn)為：“高達50%的案例中出現(xiàn)了強行規(guī)則。”

　　2.仲裁員選擇的準(zhǔn)據(jù)法

　　當(dāng)事人經(jīng)常沒有做出法律選擇，這樣的情況下，仲裁員一般會選擇他們認(rèn)為合適的沖突規(guī)則或直接選擇實體法，有很多學(xué)者批評這種方法，認(rèn)為仲裁員行使這種自由裁量權(quán)必須要有令人信服的理由，而這和某些沖突規(guī)則又有一定的相似之處。但是，學(xué)者認(rèn)為不管哪一種方法，仲裁員選擇的法律都應(yīng)該符合當(dāng)事人的`合法期待，盡管實體法上的期待和沖突法上的期待可能并不相同。這就意味著，在仲裁員平衡所有的因素時，當(dāng)事人對強行規(guī)則應(yīng)該沒有太多抵觸。但是如果這種說法得到接受的話，那么區(qū)分當(dāng)事人按照意思自治選擇的法律和仲裁員選擇的法律就變得沒有必要了，因為它們本質(zhì)上是一致的。因此，仲裁員選擇的法律和當(dāng)事人的合法期望一致只是他們選擇法律的其中一個考慮因素而不能成為決定性因素。

　　三、結(jié)論

　　仲裁相對于訴訟來說具有靈活、高效、便捷的特點，仲裁以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)，其允許當(dāng)事人選擇程序法和實體法以解決他們之間的爭議。但是，當(dāng)事人的這種選擇不可避免要受到相關(guān)國際公共政策和國內(nèi)規(guī)則，以及政策的制約。雖然在理論和實踐上對國際商事仲裁中應(yīng)適用的強行法還存在很大的爭議，但在某些方面也形成了一定的共識：比如跨國公共政策、當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法中的強行規(guī)則、仲裁地強行性程序規(guī)則等強行規(guī)則的適用，而隨著經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展，商事仲裁實踐中也出現(xiàn)了新的趨勢，比如仲裁地法院作出的撤銷仲裁裁決的判決不一定具有域外效力，如果這種新發(fā)展被越來越多的國家接受的話，那么在國際商事仲裁中考慮仲裁地強行規(guī)則的可能性就會越來越小。