SchUle在1959年時曾說,一套完整成熟的國際法方法論,尚付闕如。①Kkck②在1976年與Bleckmann③在1978年仍持相同觀點。而論述一套完整國際法方法論的專論或教科書,迄今為止似乎仍不見蹤影。但在另一方面,有關條約解釋之點點滴滴的各種觀點,早在希臘羅馬時代即已出現,④這些觀點由近代法學家予以繼受而流傳下來。⑤另一方面,在實踐、判例及學說中,則逐漸浮現及形成各種有關條約解釋的見解,而其中亦不乏已成為習慣法者。1969年炫隹也納條約法公約》(以下簡稱《公約》)則把有關條約解釋的習慣法規定予以法典化,?并形成條約解釋的基本框架但《公約》并未把所有的條約解釋的見解及規定予以納入,因此《公約》之外,應尚存在一些有關條約解釋的見解與習慣法的規定。⑧不可否認的是,條約解釋是國際法方法論應涵蓋的范疇之一,但國際法方法論仍應包括其他項目在內。
建置一套完整的國際法方法論,是有必要的。長期以來,國際社會的國家,在國際關系中大都以維護及爭取自身利益為目標。在此立場主導之下,扭曲國際法或朝向對自己有利的方向來主張國際法,即不足為奇。若國際社會希望逐步走向一個較為和平及符合正義的社會,則正視國際法及適當地發現國際法應是必要的。若要適當發現國際法,則必須運用大家都能接受的方法為之,而避免恣意。如此產生的結果,也可以運用相同方法來予檢視。若所有國家都可以在一條合理的道路上,討論國際法的內涵,則有助于達成共識。
Bleckmann指出,要建置國際法方法論,應從三方面著手:⑴繼受迄今為止已成形的原則;⑵把國內法方法論中的一些原則,移植于國際法方法論之中;⑶基于前述方法所歸納及移植而生的方法論原則,應予系統化,并給予理論的基礎
前述⑴的原則,可以由判例、學說及實踐歸納出來。瑏但把整套國內法的方法移植于國際法方法論之中,并不可行,而應就各個原則分別評估及取舍。國內法法源異于國際法法源,國內法的結構亦異于國際法。因此,針對國內法而生的方法,不可能完全移植于國際法方法論之中。其次,各國國內法方法論亦異。眾多的國內法方法不可能同時移植于國際法方法論之中。一個可能的做法是:分別選取主要法系中具有代表性的國家,并就該國家的方法論中的原則予以擷取,并吸收入于國際法方法論。而評估國內法的方法時,應斟酌國際法的法源理論以及國際法的結構而為之。
建置國際法方法論的工作一一從學說、判例及實踐中歸納出原則,從各國國內法方法論中梳理出可用的原則,以及為國際法方法論找出理論基礎,來貫穿及結合所有原則一一十分龐大。這些工作需要集眾人之力及長期努力,才能完成。本文的目的,僅在于呈現著者對于國際法方法論的_些初步看法,特別是描述出_個簡單的輪廓。本文希望能引起中文讀者對于國際法方法論的關注。
在中文的法律學術領域中,常用“法學方法詞,但該詞會有誤導的作用。該詞會讓人以為法學方法純屬法學研究的方法。法學的核心任務當然是在于發現規定,但是,不僅“法學”在于發現規定,司法機關、行政機關及其它適用規定者皆在從事發現規定的活動。因此,發現規定的方法,并非是專屬于“法學”的方法,凡是適用規定者,皆在運用相同的方法。故發現規定的方法宜稱之為“法方法”而有關法方法的研究,則可稱之為“法方法論”。配合此項立場,本文采用“國際法方法”及“國際法方法論”二詞。
一、國際法方法論的范疇
SchUle認為國際法方法論,是指對于國際法為研究時所采取的基本立場及因此而生的研究方法SchUle舉出不同的基本立場:從國際法的規范性來研究,瑏從國際法所植基的“事實”來研究,瑏從國際法產生的歷史背景來研究。*若此,則SchUle所主張的國際法方法論將涵蓋其他法學研究領域的方法,如:法哲學、法社會學及法制史等,而模糊了法方法論與其它法學研究領域的區別。
Bleckmann認為,國際法方法論應涵蓋所有涉及國際法秩序的基本問題Bleckmann認為的基本問題,包括了國際法法源的種類、性質、產生、消滅及拘束力原因,確認國際法法源存在方法,發現國際法法源內涵的方法,國際法適用的問題等。瑏Bleckmann似乎認為,國際法方法論是研究國際法法源所有問題的方法。若此,則國際法法源論與國際法方法論將混為_談。
國際法法源論與國際法方法論應予區隔。國際法法源論應集中于國際法法源的“存在”問題,亦即:國際法法源的種類、性質、產生、消滅及拘束力原因等。而國際法方法論,則是涉及‘‘已存在”的國際法法源的問題。此種問題不外是發現法源內涵以及在適用方面的問題。不可否認的,國際法方法論與國際法法源論間有不可分割的關系。國際法方法論必須承接國際法法源論所形成的見解予以開展,亦即以國際法法源論為基礎,來建構國際法方法論。
國際法方法論應涵蓋的項目為何,似可借鑒在國內法方法論中已形成的見解予以確認。
法的目的在于形成社會秩序。因此,法必須落實于現實生活之中。換言之,法必須被遵行及適用;社會中的主體依法而為行為,發生爭議或要判斷行為所生之法效為何時,則應依法而為決定。
要遵行或適用法,皆必須要先知曉法的內涵為何,亦即要先發現法的內涵。法可分為二種:以文字予以表述的法及未以文字為表述的法。前者謂之成文法,后者謂之不成文法。成文法必須透過“解釋”,才能知曉其內涵,不成文法則透過“認定”來知曉其內涵。
如前所述,法除了被遵行之外,尚應被適用。“適用法”是指,依據相關規定,來判斷特定之事實(行為或個案)應引起的效果為何。“適用法”包括兩個主要思考活動:⑴認定事實,⑵發現可適用于事實的規定,亦即解釋成文法及認定不成文法的內涵。
人人都可以從事法適用的思考活動,但最主要的法適用主體為國家機關,特別是司法機關。司法機關在解釋成文法過程中,可能發現規定本身有所不足或規定已經不合時宜或欠缺可供適用之規定。為使司法機關落實審判的功能,在法制上會責成司法機關去思考,如何補充規定的不足或如何創設新規定,進而予以適用。司法機關補充規定的不足或創設新規定,謂之法續造。
綜合以上所述可知,傳統國內法的方法論涵蓋三個核心項目:⑴成文規定的解釋及續造;⑵不成文規定內涵的認定;⑶事實認定。
國際法的法源亦可區分為成文法與不成文法。成文法是指書面形式的條約,而不成文法則是指習慣法、_般法律原則及不具書面形式的條約。鑒于此種國際法的法源形式以及鑒于前述國內法方法論的范疇,似可確定國際法方法論的范疇應涵蓋下列三個項目:⑴具書面形式條約的解釋與續造;⑵習慣法、一般法律原則及不具書面形式條約之內涵的認定;⑶事實認定。
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