淺析我國國際私法中權利質(zhì)權設立地的認定論文
一、問題的提出
權利質(zhì)權是指以所有權以外的財產(chǎn)權（如依法可轉(zhuǎn)讓的各類債權或者其他權利）為標的物而設立的質(zhì)權。現(xiàn)代社會以證券設質(zhì)融資的方式甚為普遍，尤以國際貿(mào)易中商業(yè)票據(jù)的設質(zhì)為最。而這種權利質(zhì)權的興起，必然帶來的是相關涉外案件數(shù)量的增加，因此相關國際私法的立法也必須符合這種商業(yè)實踐的要求。我國《物權法》第223 條明確規(guī)定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質(zhì)：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權；（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權利。根據(jù)一般原則，一般擔保物權具有從屬性，必須從屬于它所擔保的債權。但是在國際私法上，擔保物權的準據(jù)法并非附屬于債權的準據(jù)法。對于有形物，其擔保物權也應適用擔保物之所在地法。但對于權利質(zhì)押擔保，由于不存在一個有形的物，因而也沒有對應的物之所在地，因而必須對其連結點做出特殊規(guī)定。事實上，部分國家并未將權利質(zhì)權從無形財產(chǎn)中分離出來單獨規(guī)定權利質(zhì)權的法律適用，而專門規(guī)定權利質(zhì)權的法律適用的各國間，也有較大的差異性，尚未對權利質(zhì)權形成普遍的法律適用規(guī)則。
我國在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布之前，并未對涉外的權利質(zhì)權進行規(guī)定。《適用法》第一次對權利質(zhì)權的沖突規(guī)則做出規(guī)定：權利質(zhì)權，適用質(zhì)權設立地法律。該條的適用，其關鍵在于確定質(zhì)權設立地。但在如何界定質(zhì)權設立地這一連結點存在著對立的觀點。有學者認為：“這一規(guī)定很不明確。首先，權利質(zhì)押所要解決的首要問題就是哪些權利可以設立質(zhì)權，此時質(zhì)押權是否設立尚不得而知，而且權利又是虛無縹緲的，如何判斷設立地？其次，如果權利質(zhì)押需要解決的另一個問題是質(zhì)押權是否有效設立，此時如果依據(jù)第40 條的規(guī)定，就是權利質(zhì)權的設立適用設立地法律，這豈不是同義反復嗎？質(zhì)權是否有效設立就是一個獨立的法律問題，本身就需要一個沖突規(guī)范來指引其準據(jù)法。”也有學者認為質(zhì)權設立地這一連結點具有明確性和可預見性，并將質(zhì)權設立地做了如下解釋：“權利質(zhì)權引發(fā)的法律沖突，適用質(zhì)權設立地法律，具體而言，需要登記的以權利為客體的物權，指的是適用權利登記地法律；不需要登記的，指的是適用權利成立地法律。”這種解釋與我國《物權法》關于權利質(zhì)權的設立是相互協(xié)調(diào)的。
《物權法》第224—228 條明確規(guī)定了，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、基金份額、股權、注冊商標專用權、專利權、著作權應收賬款等出質(zhì)的，所應當采取的設立方式。因此根據(jù)條文，很容易就能確定相應的權利質(zhì)權于何時、何地設立。但是，這種解釋存在一個隱含的前提，即嚴格按照法院地法來對權利質(zhì)權的相關概念進行定性。除非將所有的涉外權利質(zhì)權按照我國物權法中的權利質(zhì)權的種類進行分類，才可能明確哪些是需要登記設立的，哪些是不需要的。否則，各國對于權利質(zhì)權的規(guī)定各不相同，必然會出現(xiàn)法院地法與質(zhì)權設立地法在某一權利質(zhì)權是否需要登記的問題上產(chǎn)生分歧。綜合兩方觀點，筆者認為，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律，權利質(zhì)權設立地是可以進行認定并指向相關準據(jù)法的。但在認定的過程中，我們必須明確兩點。第一，權利質(zhì)權的設立及相關問題的定性必須結合涉外民事法律適用的特點來加以解釋，而不應完全依照法院地法對所有概念進行定性；第二，應當明確沖突規(guī)則中權利質(zhì)權的“設立”與實體法中權利質(zhì)權的“設立”存在著差異，而不應簡單的將沖突規(guī)則與實體法中的概念加以等同。
二、對權利質(zhì)權設立的定性沖突
目前對于質(zhì)權設立地的通常解釋是，需要登記的以權利為客體的物權，指的是適用權利登記地法律；不需要登記的，指的是適用權利成立地法律。但在實踐中，這一概念必需要以《物權法》中的相關規(guī)定來進行定性，才能夠準確的將不同的權利質(zhì)權進行歸類。因此，必然會產(chǎn)生大量的定性上的沖突。具體來說存在以下幾種情形：（一）當外國與我國就同一權利質(zhì)權的設立方式規(guī)定不一致時，如何對質(zhì)權設立地進行定性？例如，在關于有限責任公司的股權的質(zhì)押上，各國立法規(guī)定的設定要件就有所不同。我國《物權法》第226 條規(guī)定：以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立。因此，質(zhì)權設立地應該是登記地。但根據(jù)日本《有限公司法》，只要有當事人之間的設質(zhì)合意，并轉(zhuǎn)移出質(zhì)權利憑證，質(zhì)權就已經(jīng)設立。假設，某中國公司在日本同某日本公司之間存在著這樣的質(zhì)權關系。那么根據(jù)對質(zhì)權設立地的不同識別標準可能會出現(xiàn)兩種結果。如果完全按照《物權法》對質(zhì)權設立地進行定性，認為該股權是需要登記的權利，但實際上該權利質(zhì)權卻是通過交付設立的，此時質(zhì)權設立地應該是登記地呢，還是交付地呢？
三、權利質(zhì)權設立地與權利質(zhì)權的設立
不論是目前通行的關于權利質(zhì)權設立地的解釋，還是前文所建議的解釋，面臨的另外一個質(zhì)疑是，如果權利質(zhì)押需要解決的問題是質(zhì)押權是否有效設立，此時不得不依據(jù)第40 條的規(guī)定，就是在權利質(zhì)權的設立地去尋找準據(jù)法，將會出現(xiàn)一種邏輯循環(huán)。產(chǎn)生這種循環(huán)的原因在于，其認為質(zhì)權設立地本身是一個實體法概念，想要確定質(zhì)權設立地，則必須考慮實體法的相關規(guī)定。作為這種觀點的理論依據(jù)應是，民事實體法乃是沖突法的母法，沖突法所使用的概念、術語，若非特有應與實體法一致。有部分學者認為，沒有實體法即沒有沖突法存在的必要，沖突法的`概念應與民法實體法一致。因此具體權利質(zhì)權的設立上，作為連結點中的“設立”應當同實體法中的“設立”具有相同含義。
認為一個國家的法律包括沖突法也包括實體法，作為一個國家的法律，除有特殊規(guī)定或有理由作不同的解釋以外，均應作相同的解釋。但是，同樣有學者對此觀點持保留態(tài)度，并提出了國際私法自體理論，認為識別不應依特定的國家的實體法，而應站在國際私法自己的立場上獨自進行。法律關系的識別問題實際就是國際私法法律概念的解釋問題。國際私法是上位法，國際私法上的法律概念與特定國家實體法上的概念是不同層次的、彼此獨立的。顯然后一種說法更為合理，沖突法上的概念不完全等同與實體法上的概念，例如我國《婚姻法》中對扶養(yǎng)與撫養(yǎng)賦予了不同的含義，但是在《法律適用法》中，扶養(yǎng)關系顯然是不限于實體法中扶養(yǎng)的含義；又如，《法律適用法》中所指的婚姻手續(xù)，根本無法在實體法中找到與之相對應的概念。因此，從實際情況上看，民事實體法與沖突法的關系很難說是一種直線關系。德國學者拉貝爾就認為，沖突規(guī)范的概念應在比較法的基礎上提出，諸如，婚姻、合同和侵權等法律關系和范疇應獨立于法院地的實體法，而完全建立在比較法的基礎上。因此，為了避免出現(xiàn)邏輯上的循環(huán)，更好的解釋《法律適用法》第40條中的權利質(zhì)權設立地，就不能將其與實體法中的設立對等。而應當結合各國立法的實際和沖突規(guī)則的需要來對其進行解釋。與實體法中質(zhì)權設立的“設立”相比，筆者認為沖突規(guī)則中的“設立”至少有兩點不同。首先，《法律適用法》中質(zhì)權設立地中的設立不等于有效設立。
因為判斷某一法律關系的效力如何是實體法的重要內(nèi)容，也是沖突規(guī)范尋找準據(jù)法的重要目的。因此在沖突法中，“設立”不需要滿足實體法上的要件。例如，沖突法中規(guī)定的“婚姻”并不必然符合我國婚姻法中的形式和實質(zhì)要件。因此涉外案件中，一夫多妻制的婚姻、同性婚姻，無疑在沖突法中都應被視作婚姻，而其在特定案件中是不是有效，則應通過準據(jù)法來判斷。其次，《法律適用法》中的設立方式并不局限于《物權法》的相關規(guī)定。因為根據(jù)我國《物權法》設立方式，及其相對應的權利質(zhì)權種類是固定的，但在比較法視野之下，這種設立方式并不能完全與國際上其他國家一致。事實上在各國立法中，以登記、交付、背書、合意、通知等方式設立權利質(zhì)權的立法例普遍存在，并且各國之間對特定的權利質(zhì)權采納的設立方式不盡相同。
很難以某一國家的立法為基礎來處理各國間的權利質(zhì)權問題。于此同時，由于沖突規(guī)則的目的只是為了尋找到相關的準據(jù)法而非直接解決實體問題，因此在沖突規(guī)范上可以作更廣義的理解，即只要是當事人之間認為其存在一個權利質(zhì)權的法律關系，那么都應當被視作設立了權利質(zhì)權。否則相關的涉外權利質(zhì)權將無法由我國沖突法調(diào)整。綜上，權利質(zhì)權設立地中的“設立”指的是設立權利質(zhì)權的這一行為，而非實體法意義上的“設立”。那么權利質(zhì)權設立地的認定根本不需要借助實體法來判斷該權利質(zhì)權是否設立、何時設立。而只需以設立行為的行為發(fā)生地來進行判斷。適用法律時潛在的邏輯循環(huán)的危險也不再存在。
四、結論
對質(zhì)權設立地的理解存在著的理論分歧，究其根源還是因為國際私法學界長期以來對于沖突法中識別的范圍、方法，實體法與沖突法二者的關系等問題存在較大爭議。而這些已存在的爭議在權利質(zhì)權設立地理解的問題上體現(xiàn)得尤為明顯，這是由于各國在權利質(zhì)權設立上的差異較其他法律關系更為突出，同時權利的無形性又致使各國對權利質(zhì)押的設立的要件也做了更加嚴格的規(guī)定。要想更好的解釋質(zhì)權設立地，為日后可能的法律適用排除障礙，筆者認為將權利質(zhì)權設立地作如下解釋比較合適。質(zhì)權設立地是指：當事人之間，以登記、交付、合同等行為設立權利質(zhì)權的行為發(fā)生地。
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