〖內(nèi)容摘要〗隨著IT技術(shù)革命的深入，計(jì)算機(jī)軟件也逐漸的滲透到社會(huì)生活的方方面面，給人們的生活和工作帶來了極大的便利。同時(shí)，為了保護(hù)這種特殊的智力成果，法學(xué)理論上的研究達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭龋鞣N法律、法規(guī)和國際條約也層出不窮。然而，在對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件可能給使用者帶來的損害方面卻鮮有論述。本文著重從軟件的質(zhì)量問題給使用者帶來損失的責(zé)任歸屬、賠償范圍、免責(zé)條款等方面展開論述，旨在建立相關(guān)的責(zé)任體系，明確軟件的質(zhì)量責(zé)任(1)，保護(hù)軟件使用者的利益。

〖關(guān)鍵詞〗軟件、質(zhì)量責(zé)任、歸責(zé)、產(chǎn)品質(zhì)量、侵權(quán)

　　計(jì)算機(jī)軟件（以下簡稱軟件），這個(gè)起初只是在計(jì)算機(jī)專業(yè)人員中流傳的用語，隨著IT技術(shù)革命的不斷深入，也漸漸地進(jìn)入了人們的視野，和計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)一起深入平常人的生活。但是，由于軟件自身的復(fù)雜性和專業(yè)性，它所帶來的問題也不可避免地困擾著人們的生活，“系統(tǒng)崩潰”、“系統(tǒng)漏洞”、“計(jì)算機(jī)病毒”、“計(jì)算機(jī)黑客”等等曾經(jīng)遠(yuǎn)離生活的詞匯也日益被平常人熟知。當(dāng)我們?nèi)粘Ｋ褂玫能浖蛏虡I(yè)上一些重要系統(tǒng)中的軟件頻繁地由于各種錯(cuò)誤導(dǎo)致重要的數(shù)據(jù)損失甚至是硬件的損壞時(shí)，我們除了不斷地埋怨自己的疏忽外，有沒有想到是否還應(yīng)該有人須要對(duì)我們的損失負(fù)責(zé)呢？當(dāng)我們以日漸完善的立法來保護(hù)軟件生產(chǎn)者的權(quán)益時(shí)，是否也應(yīng)該對(duì)等地考慮一下他們應(yīng)對(duì)社會(huì)負(fù)的義務(wù)呢？當(dāng)他們違反了這種義務(wù)時(shí)，又應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任呢？本文將試著解答這些問題。

一、軟件的產(chǎn)品屬性

　　軟件是人們?yōu)榻鉀Q一定的現(xiàn)實(shí)問題而編制的，由一定的程序和數(shù)據(jù)所構(gòu)成的集合體，它并非是我們?nèi)粘Ｋ傅母鞣N光盤、軟盤，而是其中虛幻的由二進(jìn)制的“比特”（Byte）構(gòu)成的，以物理形式存在的，以及在計(jì)算機(jī)的硬盤等存儲(chǔ)介質(zhì)上以電、磁訊號(hào)存在的各種文件、指令和數(shù)據(jù)，是一種無體的存在。而那些通常被我們稱作“軟件”的光盤和軟盤，不過是軟件的一種傳播介質(zhì)，只有借助它們，各種軟件才可以正常的像其他有體物一樣流通和傳播。現(xiàn)在，一種新的傳播途徑也在迅猛發(fā)展，那就是互聯(lián)網(wǎng)。 同時(shí)，有一類特殊的軟件也在我們這個(gè)定義范圍之內(nèi)，這就那些“硬化”的軟件。即以特殊的方式固化于一定的物理介質(zhì)（主要是芯片）之中，發(fā)揮特殊作用的軟件，比如固化于CPU中的運(yùn)算指令集、固化于CMOS芯片中的基本輸入輸出系統(tǒng)（BIOS）、固化于各種自動(dòng)化設(shè)備芯片之上的控制軟件等。由于這種軟件專業(yè)性較強(qiáng)，必須依附于特定的硬件設(shè)備，通用性差，在實(shí)際中往往將其與硬件設(shè)備一并加以規(guī)制和保護(hù)，所以，這類的軟件不在本文的討論范圍之內(nèi)。 如同很多事物一樣，軟件在不同的法律規(guī)范之下有著不同的屬性。

　　從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的角度考察，軟件是一種智力成果，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的對(duì)象之一。而本文所討論的，是軟件的另外一層屬性，即其作為物、作為產(chǎn)品的屬性，主要側(cè)重于對(duì)軟件質(zhì)量責(zé)任的規(guī)制。 軟件雖然以無體為特征，但其仍然可以借助各種媒介流通，自占有人獲得軟件那一刻起，在不違反相關(guān)的法律法規(guī)和公序良俗的情況下，他即可排他的自由的將其安裝于自己的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)之中，對(duì)其進(jìn)行占有、使用、收益和處分，即對(duì)軟件享有完全排他性的支配權(quán)和管理權(quán)。按照現(xiàn)在通說認(rèn)為，物之概念已不限于有體、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得為物。「1」 同時(shí)，作為一個(gè)不斷發(fā)展的概念，物的概念已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出它曾經(jīng)的含義，無論是英美法系的判例法還是大陸法系的成文法典都已經(jīng)接受了軟件等無體物作為物的一種、作為物權(quán)客體的事實(shí)，很多國家的民法典都對(duì)物的范圍做了擴(kuò)張解釋，明確把可被人支配的無體物如電、氣等列入物權(quán)調(diào)整的范疇，我國的民法典草案也是如此。所以，我們認(rèn)為，軟件具有物的屬性。 同時(shí)，軟件做為一個(gè)完全靠人類的聰明才智、通過人們編制加工而產(chǎn)生的物，其中包含的大量人類勞動(dòng)也是毋庸質(zhì)疑的。按照我國產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。”雖然此定義兩次引用了“產(chǎn)品”一詞，定義不夠準(zhǔn)確，有循環(huán)定義之嫌，但是，通過此定義，我們?nèi)钥梢钥闯觯覈a(chǎn)品質(zhì)量法所認(rèn)定的產(chǎn)品必須具備兩個(gè)條件：首先，必須經(jīng)過加工、制作，這就排除了未經(jīng)過加工的天然品及初級(jí)農(nóng)產(chǎn)品；其次，用于銷售，這是區(qū)分法律意義上的產(chǎn)品與其他物品的又一重要特征，使非為銷售而加工、制作的物品被排除在產(chǎn)品的范圍之外。至此，我們似乎可以認(rèn)為軟件是產(chǎn)品的一種，我國《軟件產(chǎn)品管理辦法》也直接將其劃入產(chǎn)品的范疇加以管理。但是，軟件做為一個(gè)分類十分復(fù)雜的物，我們有必要考察其分類再加以定論。

　　軟件的分類是多種多樣的，我國在《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記中使用的軟件分類編碼指南》中將軟件分成三大類，即系統(tǒng)軟件、支持軟件和應(yīng)用軟件，其下又細(xì)分為30個(gè)小類，如支持軟件包括軟件開發(fā)工具、軟件評(píng)測(cè)工具、界面工具、轉(zhuǎn)換工具、軟件管理工具、語言處理程序、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)支持軟件、其他支持軟件等。這種分類方法是以軟件的功能劃分標(biāo)準(zhǔn)的，是最常見的軟件分類方法，為人們認(rèn)識(shí)軟件提供了相當(dāng)?shù)谋憷怖跒槿藗兯邮堋５牵@種技術(shù)性相當(dāng)強(qiáng)的分類方式并不利于對(duì)法律關(guān)系的研究，為了方便對(duì)與軟件有關(guān)的法律關(guān)系進(jìn)行考察，本文采用對(duì)法律關(guān)系變化有直接影響的分類，即經(jīng)濟(jì)意義上和著作權(quán)中常用的分類，將軟件分為商業(yè)軟件、共享軟件和免費(fèi)軟件。 按通常的意義理解，商業(yè)軟件是指由商業(yè)公司或者其他個(gè)人開發(fā)，通過出售收取使用費(fèi)而牟利的軟件。共享軟件實(shí)質(zhì)是商業(yè)軟件的一種，是軟件商銷售軟件的一種方式。與其他商業(yè)軟件不同的是用戶可以通過“共享”的方式獲得該軟件，如網(wǎng)上下載，朋友之間復(fù)制，版權(quán)所有人愿意中間用戶擴(kuò)散自己的軟件，最終用戶可以“先嘗后買”，即以先試用一定的時(shí)間或次數(shù)，最終用戶一旦決定繼續(xù)使用，就必須向權(quán)利人支付費(fèi)用，購買軟件的使用許可權(quán)。免費(fèi)軟件也叫自由軟件，這類軟件也是通過類似共享軟件通過公共渠道的方式獲得，并且可以獲得軟件的源程序，最終用戶無須支付任何費(fèi)用便可使用該免費(fèi)軟件。「2」 但是以上的分類并非絕對(duì)，很多商業(yè)軟件和共享軟件均有免費(fèi)版本，對(duì)于這些版本的軟件，也應(yīng)該歸入免費(fèi)軟件的范疇。 從上面的分類我們可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于軟件來說，為銷售獲利的只有商業(yè)軟件和共享軟件，這些軟件完全符合產(chǎn)品的定義和特征，屬于產(chǎn)品的一種，由其質(zhì)量問題說帶來的軟件使用者利益的損失也應(yīng)該受到民法、產(chǎn)品質(zhì)量法的調(diào)整。但對(duì)于免費(fèi)軟件，由于其編制的目的并非用于銷售獲利，不屬于產(chǎn)品的范疇，應(yīng)該適用民法的一般規(guī)范對(duì)其質(zhì)量問題所帶來的責(zé)任進(jìn)行調(diào)整。