〖內容摘要〗隨著IT技術革命的深入，計算機軟件也逐漸的滲透到社會生活的方方面面，給人們的生活和工作帶來了極大的便利。同時，為了保護這種特殊的智力成果，法學理論上的研究達到了相當的程度，各種法律、法規和國際條約也層出不窮。然而，在對于計算機軟件可能給使用者帶來的損害方面卻鮮有論述。本文著重從軟件的質量問題給使用者帶來損失的責任歸屬、賠償范圍、免責條款等方面展開論述，旨在建立相關的責任體系，明確軟件的質量責任(1)，保護軟件使用者的利益。

〖關鍵詞〗軟件、質量責任、歸責、產品質量、侵權

　　計算機軟件（以下簡稱軟件），這個起初只是在計算機專業人員中流傳的用語，隨著IT技術革命的不斷深入，也漸漸地進入了人們的視野，和計算機、網絡一起深入平常人的生活。但是，由于軟件自身的復雜性和專業性，它所帶來的問題也不可避免地困擾著人們的生活，“系統崩潰”、“系統漏洞”、“計算機病毒”、“計算機黑客”等等曾經遠離生活的詞匯也日益被平常人熟知。當我們日常所使用的軟件或商業上一些重要系統中的軟件頻繁地由于各種錯誤導致重要的數據損失甚至是硬件的損壞時，我們除了不斷地埋怨自己的疏忽外，有沒有想到是否還應該有人須要對我們的損失負責呢？當我們以日漸完善的立法來保護軟件生產者的權益時，是否也應該對等地考慮一下他們應對社會負的義務呢？當他們違反了這種義務時，又應當負何種責任呢？本文將試著解答這些問題。

一、軟件的產品屬性

　　軟件是人們為解決一定的現實問題而編制的，由一定的程序和數據所構成的集合體，它并非是我們日常所指的各種光盤、軟盤，而是其中虛幻的由二進制的“比特”（Byte）構成的，以物理形式存在的，以及在計算機的硬盤等存儲介質上以電、磁訊號存在的各種文件、指令和數據，是一種無體的存在。而那些通常被我們稱作“軟件”的光盤和軟盤，不過是軟件的一種傳播介質，只有借助它們，各種軟件才可以正常的像其他有體物一樣流通和傳播?，F在，一種新的傳播途徑也在迅猛發展，那就是互聯網。 同時，有一類特殊的軟件也在我們這個定義范圍之內，這就那些“硬化”的軟件。即以特殊的方式固化于一定的物理介質（主要是芯片）之中，發揮特殊作用的軟件，比如固化于CPU中的運算指令集、固化于CMOS芯片中的基本輸入輸出系統（BIOS）、固化于各種自動化設備芯片之上的控制軟件等。由于這種軟件專業性較強，必須依附于特定的硬件設備，通用性差，在實際中往往將其與硬件設備一并加以規制和保護，所以，這類的軟件不在本文的討論范圍之內。 如同很多事物一樣，軟件在不同的法律規范之下有著不同的屬性。

　　從知識產權法的角度考察，軟件是一種智力成果，是知識產權法所保護的對象之一。而本文所討論的，是軟件的另外一層屬性，即其作為物、作為產品的屬性，主要側重于對軟件質量責任的規制。 軟件雖然以無體為特征，但其仍然可以借助各種媒介流通，自占有人獲得軟件那一刻起，在不違反相關的法律法規和公序良俗的情況下，他即可排他的自由的將其安裝于自己的計算機系統之中，對其進行占有、使用、收益和處分，即對軟件享有完全排他性的支配權和管理權。按照現在通說認為，物之概念已不限于有體、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得為物?！?」 同時，作為一個不斷發展的概念，物的概念已經遠遠超出它曾經的含義，無論是英美法系的判例法還是大陸法系的成文法典都已經接受了軟件等無體物作為物的一種、作為物權客體的事實，很多國家的民法典都對物的范圍做了擴張解釋，明確把可被人支配的無體物如電、氣等列入物權調整的范疇，我國的民法典草案也是如此。所以，我們認為，軟件具有物的屬性。 同時，軟件做為一個完全靠人類的聰明才智、通過人們編制加工而產生的物，其中包含的大量人類勞動也是毋庸質疑的。按照我國產品質量法的規定：“本法所稱產品是指經過加工、制作，用于銷售的產品?！彪m然此定義兩次引用了“產品”一詞，定義不夠準確，有循環定義之嫌，但是，通過此定義，我們仍可以看出，我國產品質量法所認定的產品必須具備兩個條件：首先，必須經過加工、制作，這就排除了未經過加工的天然品及初級農產品；其次，用于銷售，這是區分法律意義上的產品與其他物品的又一重要特征，使非為銷售而加工、制作的物品被排除在產品的范圍之外。至此，我們似乎可以認為軟件是產品的一種，我國《軟件產品管理辦法》也直接將其劃入產品的范疇加以管理。但是，軟件做為一個分類十分復雜的物，我們有必要考察其分類再加以定論。

　　軟件的分類是多種多樣的，我國在《計算機軟件著作權登記中使用的軟件分類編碼指南》中將軟件分成三大類，即系統軟件、支持軟件和應用軟件，其下又細分為30個小類，如支持軟件包括軟件開發工具、軟件評測工具、界面工具、轉換工具、軟件管理工具、語言處理程序、數據庫管理系統、網絡支持軟件、其他支持軟件等。這種分類方法是以軟件的功能劃分標準的，是最常見的軟件分類方法，為人們認識軟件提供了相當的便利，也利于為人們所接受。但是，這種技術性相當強的分類方式并不利于對法律關系的研究，為了方便對與軟件有關的法律關系進行考察，本文采用對法律關系變化有直接影響的分類，即經濟意義上和著作權中常用的分類，將軟件分為商業軟件、共享軟件和免費軟件。 按通常的意義理解，商業軟件是指由商業公司或者其他個人開發，通過出售收取使用費而牟利的軟件。共享軟件實質是商業軟件的一種，是軟件商銷售軟件的一種方式。與其他商業軟件不同的是用戶可以通過“共享”的方式獲得該軟件，如網上下載，朋友之間復制，版權所有人愿意中間用戶擴散自己的軟件，最終用戶可以“先嘗后買”，即以先試用一定的時間或次數，最終用戶一旦決定繼續使用，就必須向權利人支付費用，購買軟件的使用許可權。免費軟件也叫自由軟件，這類軟件也是通過類似共享軟件通過公共渠道的方式獲得，并且可以獲得軟件的源程序，最終用戶無須支付任何費用便可使用該免費軟件。「2」 但是以上的分類并非絕對，很多商業軟件和共享軟件均有免費版本，對于這些版本的軟件，也應該歸入免費軟件的范疇。 從上面的分類我們可以發現，對于軟件來說，為銷售獲利的只有商業軟件和共享軟件，這些軟件完全符合產品的定義和特征，屬于產品的一種，由其質量問題說帶來的軟件使用者利益的損失也應該受到民法、產品質量法的調整。但對于免費軟件，由于其編制的目的并非用于銷售獲利，不屬于產品的范疇，應該適用民法的一般規范對其質量問題所帶來的責任進行調整。