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內(nèi)容提要：通過(guò)探尋古代中西法律制度不同的文化背景，揭示中國(guó)傳統(tǒng)法律刑事化的深層文化原因，指出各文明選擇的應(yīng)是適合自己價(jià)值取舍的制度，而無(wú)優(yōu)劣之分。
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律 刑事化 法律文化
人類歷史上各古代文明都制定了相應(yīng)的法典，如西方的羅馬《十二表法》，西亞的古巴比倫《漢謨拉比法典》及中國(guó)古代早期的《法經(jīng)》，乃至由漢至唐制定的一系列的法典，大都包羅萬(wàn)象，無(wú)所不及。古人立法的不論刑事、民事、程序、實(shí)體等現(xiàn)代分類的標(biāo)準(zhǔn)，全部在同一部法典中予以規(guī)定的情形，后人稱為“諸法合體，民刑不分”。
但為何西方會(huì)形成民刑分立，而中國(guó)傳統(tǒng)法律卻一直以刑法為為主，甚至民事行為也依靠刑罰解決問(wèn)題。這種現(xiàn)象被學(xué)者將之稱為“中國(guó)傳統(tǒng)法律刑事化或公法化”，指出在中國(guó)古代，中國(guó)有刑法無(wú)民法，民事行為甚至違約行為概以刑法處罰之，可以說(shuō)民事法律已經(jīng)刑事化②。但為何同是民事法律關(guān)系的內(nèi)容，中西方法制卻產(chǎn)生不同的法律后果呢?
筆者試圖對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行歸納、總結(jié)并提出自己的一點(diǎn)看法。
一、學(xué)界目前具有代表性的觀點(diǎn)
原因之一：是特定人群的價(jià)值追求不同，是文化類型的不同造成的。
這是梁治平先生的觀點(diǎn)，他認(rèn)為中西法制中對(duì)民事法律關(guān)系的規(guī)定之不同，是由于中西文化類型的不同造成的。我國(guó)古代法律政令實(shí)際為道德之器械，以道德統(tǒng)攝法律，這也是我國(guó)古代法統(tǒng)一性的價(jià)值基礎(chǔ)③。
古人于道德和法律實(shí)際是不加區(qū)分的，因而才“出于禮則入于刑”，立法者依其道德準(zhǔn)則編制人類行為的法典，司法者則在實(shí)踐中盡力推行之。婚娶、收養(yǎng)違制和幼卑犯等所以被視為嚴(yán)重的犯罪，是因?yàn)檫@類行為在道德的考慮上比較嚴(yán)重；田土、錢(qián)債等關(guān)涉民事者，所以為立法者所輕忽，又是因?yàn)樗鼈冊(cè)诘赖律蠠o(wú)適輕重(所以民間細(xì)故)。這種對(duì)于行為的道德評(píng)估充分地表現(xiàn)于刑罰方面。
原因之二：由于傳統(tǒng)中國(guó)國(guó)家權(quán)力和國(guó)家規(guī)念異常發(fā)達(dá)所致。
這是張中秋先生的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)的國(guó)家集權(quán)和觀念愈發(fā)達(dá)，其刑事也必然發(fā)達(dá)。如果發(fā)達(dá)到使個(gè)人獨(dú)立存在的價(jià)值與利益變得無(wú)足輕重或基本喪失，國(guó)家代表了個(gè)人(個(gè)人完全消融在國(guó)家之中)，侵犯私人權(quán)益是侵犯國(guó)家利益破壞社會(huì)秩序，那么這個(gè)社會(huì)的全部法律必然表現(xiàn)為刑法和刑法化法律①。
原因之，三：經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及“家國(guó)同構(gòu)”的倫理屬性所決定。
范忠信先生認(rèn)為，中國(guó)自西周即出現(xiàn)的一家一戶小農(nóng)耕作、自給自足的經(jīng)濟(jì)形式，由這種經(jīng)濟(jì)生活方式?jīng)Q定的全社會(huì)“一盤(pán)散沙”的性質(zhì)，由這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的血緣家庭(宗族)的強(qiáng)大的內(nèi)聚力(亦即排斥外來(lái)權(quán)威之力)，可能歷史地決定了：中國(guó)若要利用國(guó)家形式推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步和增進(jìn)共同福利，必須有比西方更強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)構(gòu)和集權(quán)權(quán)力，必須更經(jīng)常、更強(qiáng)烈地向人們灌輸國(guó)家觀念。因?yàn)樵谏鲜鰞纱笠蛩赜绊懴碌闹袊?guó)古代百姓最缺乏的正是國(guó)家觀念②。
第二個(gè)問(wèn)題，即為何私人間行為實(shí)際上構(gòu)成對(duì)國(guó)家的傷害的問(wèn)題?范先生是從中國(guó)“家國(guó)同構(gòu)”的倫理屬性上來(lái)解釋的。因?yàn)榧抑畟惱硪嗍菄?guó)家這架政治機(jī)器的黏合劑，是以家之逆子必為國(guó)之亂臣，是以移孝可以作忠，是以“齊家”可視為治國(guó)手段之一。所以對(duì)家內(nèi)成員問(wèn)關(guān)系準(zhǔn)則的侵犯(哪怕僅為民事侵害)，實(shí)在有可能使國(guó)之黏合劑分解。至于這個(gè)家庭(族)和那個(gè)家庭(族)之間的民事關(guān)系，被視為國(guó)這個(gè)大“家”里的“兄弟”關(guān)系，互相有民事侵害也被視為違背了“兄友弟恭”，“貴賤有序”之類倫常，故也有損于國(guó)家的根本原則，威脅國(guó)家的立國(guó)之本，所以也要以刑罰治之。
以上各位先生的見(jiàn)解，都給我們以啟迪，并為我們進(jìn)一步深入研究，提供了進(jìn)路和方向。
但為何中國(guó)傳統(tǒng)法律文化會(huì)產(chǎn)生道德和法律彼此不分，乃至引禮人法的情況，法律政令是如何成為道德之器械，道德又是如何統(tǒng)攝法律的?中國(guó)古人為何做了這樣的選擇?則需從中國(guó)法律文化的底蘊(yùn)中作深層次的操析。
二、筆者的觀點(diǎn)
要解決這一問(wèn)題必須從法律文化的角度出發(fā)去探源尋根。我們知道，法律文化包括法律意識(shí)與法律制度兩個(gè)方面。其中法律意識(shí)是其深層結(jié)構(gòu)，法律制度是其表層結(jié)構(gòu)。法律意識(shí)尤其是其中占統(tǒng)治地位的法律思想通常對(duì)法律制度起主導(dǎo)作用，它往往決定了法律制度的特色和樣態(tài)。
就中國(guó)傳統(tǒng)法律文化來(lái)說(shuō)，儒家法律思想無(wú)疑是其深層結(jié)構(gòu)和核心內(nèi)容。它不僅奠定了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的理論基礎(chǔ)，而且決定了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的性狀和風(fēng)貌。同樣它也決定了中國(guó)傳統(tǒng)法律刑事化或公法化的形成。
1、由其思想根源與治國(guó)方略決定
儒家法律思想是有其哲學(xué)基礎(chǔ)的即天道論和人性論。二者構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的理論根據(jù)。
儒家天道論賦予天道以道德的屬性，天道成了道德化的自然法則。從“天人合一”的思維模式出發(fā)，儒家道德法則與自然法則沒(méi)有區(qū)別。認(rèn)為人間的道德規(guī)則與宇宙的自然法則是相通的，“禮”既是道德規(guī)則，也是自然法則，它具有至上性、普遍性和權(quán)威性。照儒家的說(shuō)法，國(guó)家的現(xiàn)行法律必須合乎禮，合乎禮的法律就是“禮法”。“禮法”代表了自然與人文的統(tǒng)一了法律的道德精神。實(shí)際上，“禮法”是一種道德化了的法律④。道德的法律化正是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的基本特征之一。
由此可知，在中國(guó)古代，立法者是依其道德準(zhǔn)則編制人類行為的法典，以現(xiàn)代觀點(diǎn)看來(lái)屬于民事法律關(guān)系的違法行為，因?yàn)閲?yán)重違反了道德準(zhǔn)則，因此會(huì)受到道德化了的刑律的處罰，而不考慮所侵犯的權(quán)益的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的多寡。是否會(huì)受到刑罰處罰，以及刑罰的輕重的考量都是以這類行為在道德上是否已足夠嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn)，這些才是當(dāng)時(shí)的立法者所重視的，而不是現(xiàn)今依特定的事件如民事、刑事、商事等而采取不同的處罰方式。這就可以從一個(gè)方面來(lái)解釋梁先生提出的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中道德和法律是彼此不分，法律政令是道德之器械，道德統(tǒng)攝法律的觀點(diǎn)。
另外一個(gè)理論根據(jù)是儒家的人性論，即“性善”論。但這一理論又經(jīng)過(guò)不同的發(fā)展階段，為了適應(yīng)統(tǒng)治和實(shí)踐的需要，不斷的完善和修正，但其仍是建立在“性善”的根基之上。
第一個(gè)階段：性善說(shuō)源于孔子的“仁”。孔子沒(méi)有明白說(shuō)出人性是善的，只說(shuō)過(guò)“性相近也，習(xí)相遠(yuǎn)也”，但相近的“性”是一種性善論的說(shuō)法。這種性是上天賦予的道德性“天生德于與予”。
孟子從這種善出發(fā)，發(fā)展為人的性善論。他認(rèn)為，人性中有天賦的四個(gè)“善端”，即仁、義、禮、智這些內(nèi)在的道德品質(zhì)，其中“仁”是最主要和最基本的。因此，要求推行“仁政”，由圣人擔(dān)任最高統(tǒng)治者，推行道德教化。
第二個(gè)階段：既然善與生俱來(lái)，人為什么會(huì)犯罪?國(guó)家為什么又要制定刑法?在面對(duì)現(xiàn)實(shí)和具體問(wèn)題時(shí)，性善說(shuō)無(wú)法解釋清楚各種違禮犯罪及其原因。因此，荀子強(qiáng)調(diào)人的“性”是惡的，但他認(rèn)為這種惡是可以改變的，他提出的“化性”說(shuō)就是要用禮義教化來(lái)改變?nèi)说膼盒浴！皭罕厣鷣y”，因此，制禮必用刑罰，只有通過(guò)刑罰的教化才能使人變善。
第三個(gè)階段：漢代巨儒董仲舒為了使儒家思想適合當(dāng)時(shí)統(tǒng)治的需要，綜合了性善和性惡的觀點(diǎn)，將法家的思想吸收為其所用。根據(jù)天人感應(yīng)理論，他提出了“性三品”說(shuō)。所以，漢以后儒家化的封建法律在性質(zhì)上
和法家系統(tǒng)的法律并無(wú)二致，依然是刑法或刑法化的法律。
因此，儒家法律思想強(qiáng)調(diào)道德教化的作用，貶低法律的價(jià)值。性善論者認(rèn)為，既然人性是善的，罪犯就不是天生的。人之所以會(huì)犯罪，那是人性墮落的緣故。為了防止人性的墮落，一個(gè)重要任務(wù)就是靠道德的教育，不靠武力和刑殺。道德教育的內(nèi)容，就是儒家的仁義禮智之類的倫理@。
對(duì)違反道德者施加刑罰時(shí)，重視的是刑罰的感化功能，強(qiáng)調(diào)的是誅心作用。所以，刑罰的終極目的還是落在道德上。可見(jiàn)，這種建立在“性善論”基礎(chǔ)上的“德治”方略，與西方建立在“性惡”基礎(chǔ)上的“法治”方略的相比，確實(shí)有很大的不同。
西方古代思想家也認(rèn)為，法律與道德有密切關(guān)系，法律中體現(xiàn)了正義等德性，遵守法律不僅是一種法律要求，也是一種道德要求。守法就意味著守德。他們也比較重視道德教育，但更重視法律教育，他們認(rèn)為，道德覺(jué)悟的提高有助于遵守法律。西方的“法治”強(qiáng)調(diào)的是保護(hù)人民的權(quán)利和限制行政權(quán)力，而中國(guó)的“德治”，它強(qiáng)調(diào)法律的工具價(jià)值，把法律視為皇帝的“治民之具”。西方思想家特別強(qiáng)調(diào)道德中的“正義”內(nèi)容，突出其與公正、公平、平等等價(jià)值的聯(lián)系，而中國(guó)思想家則特別強(qiáng)調(diào)道德中的`“仁愛(ài)”內(nèi)容，突出其與家庭，國(guó)家等價(jià)值的聯(lián)系。
2、中國(guó)文化傳統(tǒng)對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的否定造成的
作為中國(guó)封建時(shí)代的主流意識(shí)動(dòng)態(tài)，儒家文化對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了道德上的否定，即認(rèn)為對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的追求是道德墮落、人格卑下的表現(xiàn)，這種道德觀念也直接影響到了封建立法，導(dǎo)致封建法律不注重保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)。“父母在，無(wú)私財(cái)”，“子?jì)D無(wú)私貨，無(wú)私蓄”。儒家的這種觀念對(duì)后來(lái)的封建法典產(chǎn)生了重要的影響，如《唐律》規(guī)定“不孝罪”就是把“別籍異財(cái)”(分家析產(chǎn))作為罪狀之一，予以嚴(yán)懲。
至宋明理學(xué)家更趨于極端化，對(duì)個(gè)人利益持一種壓抑甚至否定的態(tài)度。理學(xué)家們?cè)诹x利問(wèn)題上的基本態(tài)度是輕視乃至否定個(gè)人利益。在這種義利觀的影響下，也就不能產(chǎn)生出一種真正的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的觀念，而保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)制度也就更不可能被制度出來(lái)。儒家的“重義輕利”的觀念和“存天理，滅人欲”的觀念的長(zhǎng)期影響，使中國(guó)人難以產(chǎn)生明確的個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的觀念，而往往將追求個(gè)人利益的行為看成是貪欲橫行、道德敗壞的表現(xiàn)，中國(guó)法就不可能對(duì)私有財(cái)產(chǎn)形成實(shí)質(zhì)的保護(hù)。
結(jié)語(yǔ)
綜上所述，中國(guó)古代法律刑事化的成因，是中國(guó)傳統(tǒng)文化影響的結(jié)果，其中主要是受占統(tǒng)治地位的儒家思想的影響，這種影響反映在法律制度中，則是一切法律制度都是維護(hù)以“禮”為核心建立起來(lái)的統(tǒng)治秩序服務(wù)的，是一種道德律，而不是西方的權(quán)利義務(wù)律。這導(dǎo)致中國(guó)傳統(tǒng)法律制度關(guān)注的是言行是否符合被法律化了的道德，而不是個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，更不會(huì)考慮個(gè)人財(cái)產(chǎn)的得失，只有當(dāng)財(cái)產(chǎn)與以“禮”為核心的統(tǒng)治秩序密切聯(lián)系時(shí)，財(cái)產(chǎn)才會(huì)被附帶的作為法律關(guān)心的問(wèn)題；但本質(zhì)上，仍然是維護(hù)反映“禮”的宗法等級(jí)秩序，侵犯財(cái)產(chǎn)是次要的，更重要的是侵犯了財(cái)產(chǎn)后面所反映的宗法等級(jí)制度。
所以，不同的制度之后有更深層次的文化差異，各文明所選擇的都是適合自己價(jià)值取舍的制度，“有其特定人群得到的好惡與價(jià)值判斷，是特定人的主觀價(jià)值追求與當(dāng)時(shí)社會(huì)客觀發(fā)展水平相互作用的結(jié)果”①。不能籠統(tǒng)地以某一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)斷定某一種制度的優(yōu)劣和先進(jìn)落后之分，而應(yīng)取他之長(zhǎng)，補(bǔ)己所短，通過(guò)對(duì)某一傳統(tǒng)法律制度的深入研究，揭示其深層次的文化原因，闡明它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而能夠更好地為當(dāng)代的法制建設(shè)服務(wù)。
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