一、問題的起端

　　網絡購物因其方便、快捷、價格實惠等特點已經廣為大眾接受，但因此而產生的糾紛也不在少數。湖南某大學的快遞公司要求收件人必須到固定地點自取，該校法學院學生朱某認為，快遞公司有義務將包裹送到快遞單上的地點，沒有送到屬于違約。于是朱某向湘潭市雨湖區法院起訴， 要求法院確認快遞公司合同違約，賠償2 元，并要求對方賠禮道歉。快遞公司對此解釋說， 不送包裹到指定地點是怕學生在上課。湖南的“網購自取”并非孤例，快遞公司在配送高校包裹時， 普遍要求收件人必須在某個時間點之前到指定地方取貨。快遞送貨上門(并非要求精確到家門口)是一種交易習慣， 朱同學認為快遞公司需要承擔“送貨上門”的義務也是基于這種交易習慣演化而來。但是，也有觀點認為， 從快遞行業發展的角度和學校管理制度而言，“網購自取” 并非違約， 而是交易習慣的“新發展”，對此應當如何判斷?交易習慣在處理此類糾紛時能夠起到哪些作用? 隨著商業社會和互聯網經濟的興起，新的民商事糾紛層出不窮，如何在處理此類糾紛時適當嵌入“習慣”，使其在解決糾紛時發揮積極作用? 以下結合“網購自取”糾紛進行討論。

二、“習慣”：一種合作的道德

　　(一)“習慣”的法學解釋

　　“習慣”到底是埃利希在《法社會學原理》中所說的“行為規則”，還是休謨所謂的“一種自然法原則”，抑或是一種“人類社會的自發秩序”。又或許，僅僅將其視為一種“根據”。商事習慣的誕生則更具身份屬性，商事習慣及商人行會的規章制度，僅僅適用于商人身上，屬于“階級性的職業法”。而這種商事習慣往往產生于商事實踐的需要。在羅馬法時期，許多商人間的習慣就開始解決羅馬法所不能解決的問題。古羅馬法學家也承認，羅馬市民法并不能支配全部行為， 許多行為是由包括萬民法在內的習慣法支配。正是這種萬民法支配著羅馬帝國范圍內的絕大多數類型的商業交易，所以，才會有許多法典明確規定，在沒有習慣的時候才適用法律。伯爾曼稱其為“一種從習俗(行為模型)意義上的習慣到更為細致地加以界定的習慣法(行為規范)的運動。”正因如此，如何理解“習慣”便成為一個非常重要的問題。

　　(二)“習慣”的道德理解

　　“習慣”在其天生的血液中所帶有的那種獨特基因———道德。這也就是薩格登所認為的，視習慣為一種“合作的道德”(morality of cooperation)，當一個團體中幾乎所有人都遵從習慣時，“習慣” 便凝聚了道德的力量;同時，若個人遵從慣例并且與其交往的其他人也都遵從慣例時， 基于這種互利原則(mutualadvantage)，情形對每個人都是有利的，于是“合作的道德”便演化了出來。法律總是由社會的一般觀念所造就，很顯然，正是“習慣”造就了法律的道德觀念。就像康德和黑格爾認為的那樣，當他們將法律的基礎建立在自由和平等之上時， 他們以為這是一項偉大的發現。其實，這不過是確定法律奠立于慣常的行為方式之上而已。只要信守契約對雙方來說都更為有利，契約就能自我實施。這就是所謂“互惠性”(reciprocity)，而針對“互惠性”，更重要的是一種“相互懲罰的可能性”，金迪斯等人的研究表明，在囚徒困境博弈策略集合中引入“懲罰”策略，能夠極大地擴展合作的空間尺度和時間尺度，也即是擴展“習慣”的適用。當契約雙方都默認這種“合作的道德”時，契約便能夠自我實施并實現互惠。而當契約中的一方試圖將原有的行為模式向有利于己方的目標進行“改變”時，雙方之間原有的“合作”平衡就會被打破，“網購自取”便是該情況的一種表現。

　三、“網購自取”糾紛中“習慣”作用的微觀探尋

　　(一)“習慣”的判斷：違反抑或演化

　　我們可以將未“送貨上門”視為對既有習慣的違反，但也有對立觀點稱快遞單上的“約定地點”不能限定為具體地點，而應該指的是一個范圍，快遞如果送到最近的網點自提，應當認定為送至約定地點。而所謂自提應當被認定為是快遞運輸行業的“默示條款”。這種邏輯儼然宣示“網購自取”不是對“送貨上門”這一舊習慣的違反，而是確立了一種新的交易習慣。違反抑或演化，二者如何區別?愛德華·柯克爵士認為，確定“習慣”有兩個標準：“共同的習俗，以及時間久遠”。而卡特則認為，“習慣”的4 個標注是“古風性、持續性、確定性和合理性”。

　　筆者認為，確定一個習慣應該從公認性、沿襲性、確定性和合理性這4 個方面入手， 習慣應屬當事人之間長期遵循的慣例，達到公眾知悉的程度。快遞行業送貨上門已經是一種公認的習慣，它提供了一種慣常的行為模式。雖然對此也有一些變通方法，例如，與收件人協商將快遞放在物業處或者架空層的“收件寶”。還有一些快遞寧愿支付一些費用給小區門口的超市、小賣部、雜食店甚至西服定做的店，讓他們幫忙保管快遞。但是，這種變通是基于雙方合意的結果。這種變通與學校里的快遞公司“網購自取”是存在不同的。也就是，你可以選擇告知快遞員不要放在代收點， 而讓他在另一個時間點為你送貨。但是“網購自取”則是非協商性的，為了得到貨物，你只能自己去提取。大多數人因為力量相差懸殊而選擇“忍氣吞聲”，但是也有人會對此表達不滿，有的會因此而對簿公堂。

　　(二)“習慣”的作用：新問題產生過程中的調適

　　在某些新問題產生的過程中，“習慣” 除了發揮指引作用，提供裁判依據外，其另一作用就是通過不斷發現“習慣”本身來調整和適應不斷變化的社會經濟生活的發展。問題由此產生: 當經濟活動中的一方擅自改變交易“習慣”的某些細節后，如何應對?或者說“習慣”本身能夠發揮何種作用? 面對“網購自取”中快遞公司的做法，我們依舊需要依靠“習慣”來抗辯。“習慣”不僅僅提供了“送貨上門”這一行為模式，同時也有助于我們去發現交易中所暗含的某些道理。網絡購物區別于實體店購物的一大原因就是便捷， 而一旦快遞公司為了自己節約了交易成本， 就給收件人帶來不便時，這便與“送貨上門”所衍生出的便捷理念背道而馳。從經濟學的角度而言，這不是一個帕累托改進， 因為交易習慣的訂立完全是協商能力不平等的兩方訂立的。這種改進如何成為可能? 應當做到兼顧效率與“習慣”，也就是說，從效率最大化的角度考量，要讓“網購自取”成為常態。那么，我們就必須借助卡爾多-希克斯改進的方式對受損失一方給予補償。

　　例如，你可以在自取和送貨上門之間自由選擇。送貨上門當然是應該的，所以，對于去快遞點拿快遞的行為應該由快遞公司給予一些鼓勵和優惠。雖然在“網購自取”糾紛中解決的方式是通過訴訟，但是，通過對“習慣”作用的探究，我們可以利用“習慣”來判斷如何改進更有效率且更符合交易雙方利益的規則。