解析：私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法

　　《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》對(duì)私募基金及其管理人的界定、設(shè)立、合格投資者、資金募集、投資運(yùn)作以及違反《暫行辦法》的法律后果作了比較完整的規(guī)定，那么，下面是小編給大家整理的解析：私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法，僅供參考。

　　一、私募基金的界定

　　私募基金，是指在中華人民共和國境內(nèi)，以非公開方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。私募基金可以投向股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額，或者是投資合同約定的其他投資標(biāo)的。

　　上面所說的非公開方式，是指不能通過報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介。前面的列舉已經(jīng)包含了目前比較流行的手段和工具，但對(duì)于實(shí)踐中個(gè)別具體的方式是否屬于上述列舉的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何判斷呢?本人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公開方式的特征——向不特定對(duì)象宣傳推介——來判定。如同樣是手機(jī)短信，通過偽基站或者中介機(jī)構(gòu)向不特定的號(hào)碼群發(fā)短信，屬于公開方式，而只是向特定對(duì)象(例如同一基金管理人管理的其他基金的投資人)發(fā)送短信，本人認(rèn)為應(yīng)屬于非公開方式。而對(duì)于前面列舉的微信方式，本人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)同樣作適當(dāng)?shù)睦斫??；谖⑿诺奶攸c(diǎn)，微信內(nèi)的聯(lián)系人均為“好友”，因此通過微信“一對(duì)一”發(fā)送募集信息應(yīng)屬于非公開方式。同樣，本人認(rèn)為發(fā)布“朋友圈”信息，因?yàn)槠涫鼙娋鶠槲⑿?ldquo;好友”，故應(yīng)屬于向特定對(duì)象宣傳推介。但是，在包含有大量非“好友”的微信聊天群里宣傳推介的，因其受眾并非特定對(duì)象，故本人認(rèn)為應(yīng)屬于公開方式。但這類方式是否屬于公開方式或者非公開方式的判定，并沒有一個(gè)非常具體明確的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)，具體方式因其實(shí)際操作的不同可能導(dǎo)致對(duì)該種方式出現(xiàn)相反的判定。

　　私募基金的法律組織形式，可以是公司(法人)，也可以是合伙企業(yè)(非法人)。

　　二、私募基金管理人

　　設(shè)立私募基金管理人不需要辦理行政審批。

　　私募基金管理人應(yīng)向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)(以下簡(jiǎn)稱“基金業(yè)協(xié)會(huì)”)辦理登記手續(xù)。辦理登記手續(xù)時(shí)，私募基金管理人應(yīng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)送以下信息：

　　(1)工商登記和營業(yè)執(zhí)照正副本復(fù)印件;

　　(2)公司章程或者合伙協(xié)議;

　　(3)主要股東或者合伙人名單;

　　(4)高級(jí)管理人員的基本信息;

　　(5)基金業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的其他信息。

　　如私募基金管理人依法解散、被依法撤銷或者被宣告破產(chǎn)的，其法定代表人或普通合伙人應(yīng)在20個(gè)工作日內(nèi)向基金業(yè)協(xié)會(huì)報(bào)告，基金業(yè)協(xié)會(huì)及時(shí)注銷登記并通過其網(wǎng)站對(duì)外公告。

　　三、合格投資者

　　私募基金只可向符合規(guī)定條件的合格投資者募集。

　　單只私募基金的投資者人數(shù)累計(jì)不能超過《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律的規(guī)定，具體而言，如私募基金采用有限責(zé)任公司的組織形式的，其投資者不可超過50人，如采用股份有限公司組織形式的，其投資者應(yīng)為2人以上200人以下，如采用普通合伙企業(yè)組織形式的，其投資者應(yīng)為2人以上200人以下，如采用有限合伙企業(yè)組織形式的，其投資者應(yīng)為2人以上50人以下。

　　私募基金的合格投資者，是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于私募基金的金額不低于100萬元并且符合下列標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：

　　(1)凈資產(chǎn)不低于1000萬元的單位;

　　(2)金融資產(chǎn)不低于300萬元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬元的個(gè)人。

　　前述所稱金融資產(chǎn)包括銀行存款、股票、債券、基金份額、資產(chǎn)管理計(jì)劃、銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托計(jì)劃、保險(xiǎn)產(chǎn)品、期貨權(quán)益等。

　　為填補(bǔ)非合格投資者通過匯集資金“變身”成為合格投資者的資格審核漏洞，《暫行辦法》規(guī)定了合格投資者的穿透核查制度。合格投資者穿透核查制度，是指對(duì)于非法人單位投資者，需核查該單位投資者的最終投資者是否符合合格投資者的要求，穿透核查需核查至最終的自然人投資者或者《暫行辦法》規(guī)定的視為合格投資者的投資者為止。比如，對(duì)于合伙企業(yè)等非法人組織形式的投資者，私募基金管理人或者私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計(jì)算投資者人數(shù)是否符合規(guī)定。

　　《暫行辦法》規(guī)定了以下幾類投資者視為合格投資者：

　　(1)社會(huì)保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金,慈善基金等社會(huì)公益基金;

　　(2)依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃;

　　(3)投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員;

　　(4)中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他投資者。

　　對(duì)于上面所列的(1)、(2)、(4)類視為合格投資者的單位，不需要進(jìn)行進(jìn)行穿透核查和合并計(jì)算投資者人數(shù)。

　　而對(duì)于投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員，既然《暫行辦法》規(guī)定其視為合格投資者，所以其視為已具備了合格投資者所應(yīng)具備的資格條件，也就是說其投資于單只私募基金的金額應(yīng)不必須在100萬元以上(含)。

　　因此，在《暫行辦法》以及上述理解的前提下，不難想像不符合合格投資者要求的投資者仍可通過兩個(gè)方式成為合格投資者：

　　(1)通過設(shè)立公司法人間接成為私募基金的合格投資者。有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人，平均每位股東出資40萬元即可達(dá)到凈資產(chǎn)1000萬元的目標(biāo);股份有限公司的股東人數(shù)不得超過200人，即平均每位股東僅需出資5萬元即可達(dá)到凈資產(chǎn)1000萬元的目標(biāo)。當(dāng)然還需要預(yù)留公司設(shè)立和基本運(yùn)營費(fèi)用，但這部分費(fèi)用相對(duì)于整體資產(chǎn)而言，其比例比較低，可暫不考慮。

　　(2)參加基金從業(yè)人員資格考試，并進(jìn)入擬投資的私募基金的基金管理人工作。雖然不要求采取此種方式的投資者投資單只私募基金金額在100萬元以上，但此方式不便之處在于需通過考試獲得從業(yè)資格并且需合并計(jì)算合格投資者總?cè)藬?shù)時(shí)將可能導(dǎo)致總?cè)藬?shù)超出法律規(guī)定的人數(shù)。

　　在當(dāng)前證券市場(chǎng)表現(xiàn)背景下，不排除市場(chǎng)上存在下面的私募基金募集及運(yùn)作模式(僅舉最極端情況下的例子，不代表本人的法律立場(chǎng))：門檻僅為5萬元，200名股東各出資5萬元設(shè)立注冊(cè)資本為1000萬元的股份公司，認(rèn)購上市公司非公開發(fā)行的股票，鎖定期一年，假定認(rèn)購成功后浮盈50%(市值為1500萬元)，以此全部股票質(zhì)押向銀行貸款市值的40%(即600萬元)，此時(shí)凈資產(chǎn)為1500萬元，符合私募基金的合格投資者要求，此時(shí)可使用向銀行貸取的600萬元認(rèn)購私募基金。通過此種方式并向銀行貸款，放大杠桿。類似的操作模式不再具體舉例。