公司章程中的法律條款設置

　　公司章程，不僅關系到公司設立行為是否有效，而且直接影響到有限責任公司設立后的運營效果。因此，制定公司章程決不能馬虎從事，而必須做到合法、周密、明確。律海揚帆律師建議，制定章程應當從以下幾個方面防范法律風險。

　　一章程的制定與修改應符合法律行政法規的強制性規定

　　在制定或修改公司章程時，應注意三個問題：一是制定或修改公司章程的權利屬于股東會;二是制定或修改公司章程須以股東會決議進行;三是制定或修改的公司章程不得違背公司法的強制性條款。公司章程的制定由股東會通過后，股東在公司章程上簽名或蓋章，然后向工商行政管理機關申請設立登記。公司章程的修改應遵循以下程序：首先由董事會提出修改公司章程的提議，并提出公司章程的修改草案;其次將修改公司章程的提議通知其他股東;第三由股東會對公司章程修改條款進行表決。修改公司章程的決議必須經代表2/3以上表決權的股東通過并制作股東會決議。關于公司章程修改的股東會決議作出后，公司應向工商行政管理機關申請變更登記。

　　二章程的制定與修改要與公司治理有機地結合

　　我國有限公司治理的模式大多由股東會、董事會和監事會構成，股東會是公司的權利機構，董事會是公司的執行機構，監事會是公司的監督機構。在制定和修改公司章程的過程中，要將三大機構與公司治理有機結合，以致發揮最大功效。如何做到有機結合，則應注意以下幾個問題：1應規定明確、詳盡的股東會議事規則，使股東會的召集、表決、決議的制定、通過等系列問題有章可循。同時，應將股東、股東會的權利義務制定得詳盡并具有可操作性。2應規范董事會的運作。規范董事會的運作，一是要明確董事會的權力范圍，尤其要使董事會和股東會之間權力配置明晰化;二是要規范董事任免規則、建立規范的董事資格，候選人推薦、評審、股東大會選舉、罷免等規則，同時明確董事只能由具有完全行為能力的自然人擔任;三是要建立健全董事會議事規則，包括對董事會會議的召集、通知、出席有效人數、議題的準備、表決方式、效力、代理、記錄、信息披露等內容做出明確、具體的規定;四是要強調董事勤勉義務，要求董事不但要遵守法律、法規和章程，還要強調其忠實義務和勤勉義務，禁止董事越權、侵占公司財產、挪用公司資金，利用職務便利損害公司利益等。3應充分發揮監事會的作用。不但要明確監事會、監事的權力、義務，還必須完善監事會構成及議事規則，更重要的是要明確監事會行使權力的途徑及保障，使監事會能真正起到監督的作用。

　　三盡可能地完善公司章程內容使之切實可行

　　由于法律規定往往過于原則，在實際運用中缺乏可操作性，公司章程自身要解決的問題就是將這些原則性的規定細化，使其具有可操作性。因此，制定一部規范、科學的公司章程會使公司及股東有章可循，避免股東之間發生糾紛。公司的股東和發起人在制定公司章程時，必須考慮周全，規定得明確詳細，以免產生歧義。1法定記載事項必須予以載明。我國《公司法》第25條所規定的前十個方面的事項，都是公司得以設立和運營所必不可少的，任何事項的遺漏，都會造成公司章程的無效，從而公司也就無法注冊登記。因此，在制定有限責任公司章程時，要特別注意將章程規定的內容涵蓋所有必要記載事項。另外，關于這些必要記載事項的規定，還必須做到合法、真實、明確，內容不得與《公司法》及其他法律、法規的規定相違背。2任意記載事項必須合理合法。章程內容是股東之間的約定，只要意思表示真實，不違反法律強制性規定，就是合法有效的。因此，公司的章程應充分考慮公司自身情況，將可以考慮到的、易產生糾紛的情況規定清楚、詳細，對法律沒有規定或規定不夠具體的內容進行細化和補充。律師建議：具體條款設置中的法律風險防范措施律師建議如何在具體條款中設置法律風險防控條款

　　(一)關于股權的轉讓

　　公司法第72條關于股權轉讓的規定使得有限責任公司股權轉讓規則成為選擇適用條款。即公司可以在章程中制定與公司法不同的股權轉讓規則，包括轉讓條件、轉讓方式和轉讓程序等。只有在公司章程沒有特別規定股權轉讓規則或者無法進行補充規定的.情況下，才適用公司法對有限責任公司股權轉讓規則的規定。這實質上是賦予了公司股東自行決定股權轉讓規則的權利。那么，在制定公司章程時，股東就應當具有強烈的權利意識，通過充分協商，對股權轉讓這一涉及股東個人和公司整體利益的重大事項做出詳細規定。事實上，新法對于股權轉讓規則的規定本身對各類公司而言也具有很好的參考價值。新法規定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意……不購買的，視為同意轉讓”。第四款規定“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”。同時，我們也應認識到，公司法這樣的規定只是原則性的表述，如何理解“必須經其他股東多半數同意”或如何確認有效送達等并進行適當操作，理論和實踐上均存在著不少爭議。假設某公司只有兩個股東，其中一個股東擬向外轉讓股權，該如何操作，如果公司章程對此沒有規定詳盡的操作程序，很可能會引起兩個股東間糾紛和摩擦。因此，對于此內容，章程應結合本公司的實際情況作出詳細的規定。

　　(二)關于股東會的決議事項

　　公司法第38條列舉了股東會行使的十二項職權，這十二項職權中僅有個別事項是法律規定的特別決議事項。對于其他重大影響的事項，諸如發行公司債券、董事或者經理可以同本公司訂立合同或者進行交易等事項，如果章程沒有列入股東會特別決議事項，一旦出現類似情況，容易引發股東爭執，其法律風險是不可忽視的，只是簡單地重復公司法的規定的公司章程沒有太大的意義和價值，且發生糾紛或訴訟的概率就會增大。因此，針對公司的自身情況，各投資人也可以在自治范圍內充分約定其他職權。例如，發行公司債券是否需要股東會作出特別決議等等。再如，董事在任期屆滿前，股東會可以依哪些事由解除其職務以及解除職務的程序和方法。不詳細的內容會使公司內部決策、執行、監督環節的人為摩擦不斷增多，企業運營風險也會加大。

　　(三)關于股東會和董事會的關系

　　在公司實務中，股東會與董事會之間的關系并不是一個容易處理的問題，而且，能夠引發這兩個機構之間爭議的，往往是一些事關公司全局的大問題。公司章程一個重要作用就是劃分這兩個機構的權限。然而多數公司章程只簡單抄寫《公司法》的規定，法律的規定具有高度的概括性，往往難以直接進行操作。例如，公司法第38條規定，股東會有權決定公司的經營方針和投資計劃。第47條規定，董事會有權決定公司的經營計劃和投資方案。然而，法律缺乏更明細的權限說明，到底何種程度是經營方針，何種程度是經營計劃在實踐中有時難以說清。如果公司章程對此沒有明確界定的話，這兩大機構之間發生爭議的概率就會增加，也加大了公司經營風險。

　　(四)關于出資瑕疵股東的權利限制

　　“出資瑕疵股東”是指那些沒有按照公司章程規定的期限或數額繳納所認繳的出資額的股東。股東對于公司最基本的義務在于出資，只有履行了出資義務，才能夠獲得實際的股東權利，這是權利義務相一致的法律原則的本意，如果不加限制地讓瑕疵股東行使完全的股東權利，會導致不公平的后果。筆者認為，對于出資瑕疵的股東，雖然法律并沒有否定其股東資格，但是，法律也沒有肯定其完整權利。那么，在未完全履行出資義務之前，在遵循現行公司法規定的承擔應有的法定責任的基礎上，即：出資瑕疵股東向已足額繳納出資的股東承擔違約責任、交付不足額出資的股東補交其差額，公司章程還可以限制其權利的行使，其他股東可以單獨形成決議，限期出資瑕疵的股東足額繳納出資，否則，可以終止其股東資格。這樣既保護了守法股東的權利，也維護了社會利益和交易安全。

　　(五)關于無限轉投資及股東權益保護

　　新公司法完全放棄了對轉投資額的限制，只是規定除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人，同時將轉投資的決定權賦予公司章程規定，由董事會或股東會作出決議，公司章程對轉投資的總額及單項投資有限額規定的，不得超過規定的限額。公司法如此規定，固然堅持了尊重公司自治的原則，但對于轉投資不設限，完全留給公司章程對是否設限作出規定的做法，給控制股東留下了可以任意操作的空間，對小股東的權益保護極其不利。然而在公司法規定的股東會職權中，卻沒有“對轉投資作出決議”的直接規定，也沒有將轉投資與公司合并、分立等一并列為須經2/3特別表決的事項。也就是說，如果公司章程沒有規定，則轉投資經股東半數以上普通決議通過即可，即使章程有規定，控制股東也可能通過修改公司章程的有關內容而使轉投資變得容易可行。可見，公司章程是股東等相關當事人利益博弈的結果。對于大股東而言，由于掌握了公司控制權，在制訂或修改公司章程時，就應圍繞控股權這一核心來展開;對于中小股東而言，就應圍繞股東權利這一核心來展開，要求增加知情權、話語權、參與權、股東訴訟等方面的約定;對于有資源而持股比例小的股東，可以在公司章程中約定股東之間的利潤分配，不按照出資比例分配，擴大分紅比例等。

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