論文：探討侵犯著作權的入罪標準
一、問題的提出
隨著全球經濟一體化和知識經濟的深入發展，知識產權正日益成為國家發展的第一戰略儲備，也是增強國際競爭力的核心要素。我國的知識產權立法工作盡管起步較晚，但由于善于借鑒國際上現有的經驗成果，我國在較短時間內已經建立起了一套相對健全的法律體系。我國1997年修訂通過的現行刑法典在分則第三章中以專節對侵犯知識產權犯罪作了集中、統一的規定。但是，在實踐中發現尚存在許多不足之處，在一定程度上影響了對侵犯知識產權的打擊力度。
我國現行知識產權刑法保護立法采取的是刑法典集中型模式，即以刑法典的方式規定所有侵犯知識產權犯罪的犯罪構成及其刑事責任①。《著作權法》中只是籠統地規定對某種行為“依法追究刑事責任”，并沒有具體的罪狀和法定刑。而所有侵犯著作權犯罪的犯罪構成與其刑事責任都統一規定在刑法典中。這種做法就容易導致立法修訂的不同步，人為造成法律適用中的沖突和分歧。
二、現行入罪標準與存在的問題
(一)客觀構成要件
三個司法解釋中基本上將侵犯著作權的情節都以金錢數額代替(對于通過信息網絡傳播侵權作品行為還存在傳播數量、點擊數等其他計算方式)。除了刑法條文本身所規定的“違法所得數額”這種數額認定標準之外，上述三個司法解釋還另外規定了“非法經營數額”的認定標準。
按照一般文義解釋，違法所得應指行為人通過違法犯罪活動，所取得的直接財產性收益。在侵犯著作權犯罪中，最明顯的違法所得就是行為人通過侵犯他人著作權行為而得到的現金收益，一般就是通過銷售侵權產品而獲得。但是這一概念很容易與“非法經營數額”產生混淆。
法釋【2004】19號第十二條對“非法經營數額”進行了較為詳細的規定②，按照該規定，對那些被起獲的未銷售的侵權產品的價值，如果沒有標價或者無法查清其實際銷售價格，就要按照被侵權產品的市場中間價格計算。雖然在操作上非常便利，但有時卻顯得缺乏合理性。比如奢侈品侵權產品，眾所周知，奢侈品的附加價值遠遠大于其商品本身的價值，侵權產品的價值與正品之間可能是上百倍的差價，如果對于侵權產品一律按照正品計算就顯然有失公平，上述按照被侵權產品市場中間價格計算方式的合理性也就存有疑問。
對于已經銷售的侵權產品，按照實際銷售的價格計算其價值就是“非法經營數額”。由此可見，“違法所得數額”與“非法經營數額”的概念十分相近。但由于實際操作中，司法解釋對于“違法所得數額”和“非法經營數額”兩種認定計算方式采用的是并列式的列舉方式。顯見，“違法所得數額”和“非法經營數額”的認定計算方式并不相同，否則這樣規定全無意義。從定罪數額大小的規定上，我們也可以得出，在同一案件中“違法所得數額”的認定計算應小于“非法經營數額”，但究竟該如何計算仍然是個問題。
除了數額認定的問題，在《刑法》與《著作權法》的銜接中還存在針對信息網絡傳播權的保護這一缺口，但現實情況中網絡已然成為侵犯著作權重災區。法發【2011】3號第十三條就對通過信息網絡傳播侵權作品行為的定罪處罰標準作出了詳細規定。需要注意的是，在《著作權法》中，信息網絡傳播權是獨立于復制權與發行權的一項，如果僅按照《刑法》規定，以上行為是不能構成犯罪的。可見，為了提高對猖獗的網絡犯罪的打擊力度，司法解釋不得不舍棄與《著作權法》的銜接，轉而將信息網絡傳播權納入到復制、發行權的概念框架中，這是在難以立即對刑法作出修改的情況下，為了迎合實際情況需要而不得不做出的變通措施。但是，在實際操作中，認定通過網絡實際傳播他人作品數量與實際被點擊數還存在技術上的困難，這也可能導致司法實踐操作的混亂。
(二)主觀構成要件
在侵犯著作權犯罪中，構成要件除了客觀方面的數額要求，還存在“以營利為目的”這一主觀構成要件。我國學界中對于“以營利為目的”的存廢之爭從未平息，有人提出該要素應當完全廢除，還有的認為應當將其原樣保留，也有的認為應對其加以修改。雖然法發【2011】3號第十條對于“以營利為目的”的具體內容作出了具體規定③，但這一規定僅僅是幫助司法機關在實踐中認定何為營利目的，并不能解釋該主觀要件的存在意義。
筆者認為，該主觀要件不可廢除。從文義解釋來看，“以營利為目的”是指行為人為了謀取利潤而實施犯罪行為。一個行為被認定為犯罪，它應當具有社會危害性，而營利目的可以從兩個方面說明行為的社會危害性：第一，營利目的說明行為人的主觀惡性嚴重。營利目的表明行為人以犯罪為手段而獲取非法利潤，同沒有這種心理狀態的犯罪相比，更加說明行為人應當受到譴責與非難。第二，營利目的說明行為的客觀危害嚴重。營利目的使行為人更積極主動和反復繼續實施某種犯罪行為，而且導致行為人擴大犯罪行為的規模和加重危害結果。因此，營利目的雖然是主觀方面的內容，但它并非僅僅說明行為人的主觀惡性嚴重，而且說明行為的客觀危害嚴重④。 我們知道，刑法的特色包括了謙抑性與最后性，其規制的范圍理所當然要小于《著作權法》的范圍，并且只有在沒有其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為。如果去除了“以營利為目的”這一要件，就將使一些現由行政處罰規制的不太嚴重的侵權行為被納入犯罪范疇，這顯然違反了刑事立法的基本要求。況且，如果不以營利為目的，那又何談“非法經營數額”。這會讓侵犯著作權罪喪失了罪狀本應具有的明確性和規范性，同時也喪失了最后性，難以與嚴重的民事侵權行為相區分⑤。
按照TRIPS協議的要求，也不可廢除“以營利為目的”。TRIPS協議第61條雖然沒有明確要求“以營利為目的”，但是要求“具有商業規模”。這說明TRIPS協議中，對侵犯著作權犯罪也有主觀方面的要求。并且，“以營利為目的”便是“具有商業規模”的前提，如果不以營利為目的，就不可能達到商業規模地侵犯著作權。
并且法發【2011】3號第十條的規定明確了“以營利為目的”并不能與“以銷售為目的”畫上等號。銷售只是一種營利方式，但隨著社會的進步和發展，很多常見的市場行為雖然不屬于傳統概念上的銷售，但是同樣具有營利的效果。為了規制這些行為，我們就要對“以營利為目的`”進行擴大解釋。同時，該解釋將間接營利行為也容納進“以營利為目的”。在侵犯著作權犯罪中，“直接營利”是指直接利用著作權人的作品，榨取其價值，而“間接營利”則是利用該作品的影響或是其他功用，而得到二次獲利。如該解釋的第(二)、第(三)項規制的就是利用作品的影響力吸引用戶，之后再向用戶提供其他附加性收費服務。將間接營利容納入營利目的，還能有效規制企業商業使用盜版軟件的行為。
綜上，筆者認為，“以營利為目的”要件不可廢除，并且在認定時需要進行整體上的考察，只要行為人的行為從整體上觀察是具有營利目的，均應當視為構成該要件。這種方式有助于實現查處侵犯著作權犯罪的法律效果與社會效果的統一。
三、結語
與世界各國相比，我國關于知識產權犯罪的刑事制裁相當嚴厲⑥。但我國知識產權犯罪卻仍然常見，同時司法執行率又偏低。這主要由于知識產權相關立法與刑法規定銜接不上、現行的法律法規本身對一些概念的界定還不夠明確、以及在實際操作中一些規定難以執行等問題。我國建立知識產權制度只有不到30年的時間，存在各種問題也是正常。在面對上述問題的時候，可以扎根于我國的實際情況，尤其是我國經濟技術發展的現實狀況以及國民的相關知識和意識水平，在制度制訂上做到符合國情民情，逐步形成完整協調的體系;在制度執行方面做到有法必依，違法必究。
注釋：
①田宏杰論我國知識產權的刑事法律保護[J]中國法學，2003(3)：141-152
②指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算
③除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”：(一)以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費用的;(二)通過信息網絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網站或者網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的;(三)以會員制方式通過信息網絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的;(四)其他利用他人作品牟利的情形
⑤鄭友德，曾F輝我國知識產權刑法保護現存問題及完善建議[J]知識產權，2012(01)
⑥孫伯陽淺析我國著作權刑事立法之完善[J]中國司法，2012(11)：105-108
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