一、“功能主義”的公共領(lǐng)域觀及其批判
“功能主義”公共領(lǐng)域理論觀是19世紀泛大西洋地區(qū)的人們在對待外國人尤其是歐洲人的作品時所采用的理論。即，對于當時的大西洋國家來說，包括美國在內(nèi)，所有的作品尤其是從歐洲輸入到這些國家的作品，不論其是否在輸出國受到保護，都被認為是處于“公共領(lǐng)域”，不受到保護。英國著名作家狄更斯就曾經(jīng)在19世紀40年代，多次前往美國，為的是呼吁美國人不要再盜版他的小說了。另外，美國還曾是世界上主要國家中唯一一個長期抵制《伯爾尼公約》的國家，美國游離于《伯爾尼公約》長達102年之久，其理由竟然是公約的要求太高了。不加入公約就意味著外國人的作品在美國得不到任何保護。總之，19世紀的美國人實際上是將“公共領(lǐng)域”界定為任何人基于任何原因都可以不受限制地使用物質(zhì)、信息和他人獨創(chuàng)性作品的權(quán)利。而且，在他們看來，只要作品在物理上是可以獲得的，它們就處于公共領(lǐng)域。因此，這種理論實際上是將“公共領(lǐng)域”當作完全“市場失靈”的現(xiàn)象來看待。即“公共領(lǐng)域”屬于知識產(chǎn)權(quán)人在物理世界中沒有能力控制的財產(chǎn)。任何一個國家基于文化和經(jīng)濟上的需求，都可以通過“功能意義上”的公共領(lǐng)域，將以前受保護的知識財產(chǎn)權(quán)獨立出來，劃入人們共享的范圍。這種理論在我國的現(xiàn)實生活中也并非不存在。
當今，很多人還認為“互聯(lián)網(wǎng)”就是一個公有領(lǐng)域世界，作品一旦上網(wǎng)就成為人們垂手可得的事物，它不應受到任何保護，成為公有領(lǐng)域的對象，任何人都可以免費使用。這顯然是對“公共領(lǐng)域”的極大誤解。因為，根據(jù)著作權(quán)法的理論，一件作品進入“公共領(lǐng)域”，不是說它在物理上為人們垂手可得，而在于依據(jù)法律的規(guī)定，不再受版權(quán)法的保護。公共領(lǐng)域作為一種法律設(shè)定，它是知識產(chǎn)權(quán)人與公眾交換的結(jié)果，它是一份社會契約，而非私人意定的產(chǎn)物。公共領(lǐng)域在著作權(quán)法上的存在不是假想的產(chǎn)物。著作權(quán)強調(diào)權(quán)利法定，公共領(lǐng)域同樣要求權(quán)利的限制法定。因此，該種著作權(quán)法規(guī)范意義之外的“公共領(lǐng)域”理論，實際上是對“公共領(lǐng)域”的膚淺理解，是需要高度警惕的一種錯誤論調(diào)。因為，該種“公共領(lǐng)域”理論，在很大程度上是被用來作為“盜用”他人版權(quán)或“竊取”他人知識財產(chǎn)的一種言說工具，無論從國際還是國內(nèi)層面上看，這種理論都是極端有害的。它完全悖離了公共領(lǐng)域與版權(quán)的辯證關(guān)系，沒有認識到著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域是由私有版權(quán)“重構(gòu)”而來，并據(jù)此做出的一個極端錯誤的推斷。本文認為，這種所謂的理論只能說是一種“片面的深刻”、“膚淺的生動”。因為，在包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的所有權(quán)取得問題上，正如奧古斯丁所說的，“一個失去正義的國家，必將淪落為一個巨大的匪幫”。“鼓勵奪走別人已經(jīng)占有了的東西，就是傷害別人，就是違背自然法。占有事物唯一正確的辦法，就是直接從自然、從萬物之母而不是他人獲得它們。”否則，“整個社會很可能將再次陷入平均主義的可怕深淵，從而成為懶漢和不勞而獲者的天堂，積極努力者和能人的人間地獄。”
具言之，“法律規(guī)則的正確與否，取決于背后的倫理共識。”“法律反映但不決定社會的道德價值。一個公正合理的社會價值，將在公正合理的法律中得到反映。”但該種為“盜取”他人知識財產(chǎn)所虛構(gòu)出來的“公共領(lǐng)域”理論，既非公共領(lǐng)域理論的本貌，更非實踐所需。因此，對于該種理論，自然應當唾而棄之。否則，“公共領(lǐng)域”概念工具將完全走向另一端。它不是用來遏制版權(quán)的擴張，而是嚴重地妨礙版權(quán)作品的創(chuàng)造。這種公共領(lǐng)域理論對文化生產(chǎn)的不是正向激勵，而恰是一種負面激勵。當然，現(xiàn)實生活中還有另一種將“互聯(lián)網(wǎng)”當做公共領(lǐng)域來看待的做法。不過這種公共領(lǐng)域是政治哲學意義上的。就像有學者所說的，信息技術(shù)的進步成為一個強有力的刺激，它促進了公民社會和公共領(lǐng)域的.形成。互聯(lián)網(wǎng)幫助強化了公共精神，提高了公共參與，也為參與者集體表達公共精神提供了平臺。這里所謂的“互聯(lián)網(wǎng)公共領(lǐng)域”與“著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域”不可替代，前者屬于私法范疇，后者屬于公法領(lǐng)域，二者自然不可同日而語。但二者也并非完全沒有交集，著作權(quán)法上思想表達二分法機制所促成的思想公共領(lǐng)域，借助于互聯(lián)網(wǎng)這種公共平臺和公共載體，顯然有利于進一步促成公共話語和公民意見的形成，并最終達成“數(shù)字民主”和“網(wǎng)絡(luò)民主”，為市民社會對政治國家施壓，以改善后者的治理能力提供空間。所以，政治哲學上的公共領(lǐng)域與著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域也并非井水不犯河水，而恰是相伴相隨，互補互動的關(guān)系。
二、“浪漫主義”公共領(lǐng)域觀及其批判
“浪漫主義”公共領(lǐng)域觀是近年來西方發(fā)達國家刻意制造出來的一種公共領(lǐng)域理論。這種理論主要是為西方發(fā)達國家將人類知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造的原始資源，如民間故事、民間傳說、民間文化等傳統(tǒng)知識以及傳統(tǒng)遺傳資源等，放置在“公共領(lǐng)域”來制造根據(jù)的。以英美為首的西方發(fā)達國家認為，由于傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)遺傳資源等，不像現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)如版權(quán)、專利那樣屬于個體創(chuàng)造的產(chǎn)物，從而不具有確定的主體歸屬。因此，將這類資源放置在“公共領(lǐng)域”，使其對所有人開放，就能滿足所有國家：普遍地從富足的“公共領(lǐng)域”受益的狀況，以充分地釋放這些共有物的潛能j。實際上，“浪漫公共領(lǐng)域”的看法，也完全是功利主義的。它不過是想為發(fā)達國家從發(fā)展中國家攫取這些原始的人類創(chuàng)造資源提供貌似合理的依據(jù)罷了。因為，從實際情況來看：在國際上，要想平等地開發(fā)那些屬于“公共領(lǐng)域”的財富實際上是不可能的。因為不同的國家基于不同的條件，包括知識、財富、能力的不同，將會導致一些人比另一些人更有能力去開發(fā)公共領(lǐng)域。這也許就是大量知識“產(chǎn)品”的“所有權(quán)”正在從發(fā)展中世界轉(zhuǎn)向發(fā)達世界的真正原因。對此，就像有學者反思洛克勞動理論時所說的那樣，“洛克把改變自然狀態(tài)的行動稱為勞動，又把勞動施加的對象視為是神圣不可侵犯的私有財產(chǎn)，這樣定義私有財產(chǎn)權(quán)利是帝國主義的，它默許了‘掠奪霸占’行為。例如歐洲殖民主義者對非洲、美洲、亞洲和澳洲以及各大洋中各島嶼的名為拓荒，實為霸占的掠奪行為就會被說成合法的，據(jù)說都是‘改變自然狀態(tài)’，因而算作是勞動。”但顯然，這種勞動及其成果并沒有建立在同意的基礎(chǔ)上。
事實上，西方發(fā)達國家一方面利用了《TRIPS協(xié)定》對知識產(chǎn)權(quán)嚴格保護的做法，將自己大量的知識產(chǎn)品和知識創(chuàng)造化為私人財產(chǎn)，另一方面卻主張發(fā)展中國家具有重要優(yōu)勢的傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)遺傳資源等應擱置在“公共領(lǐng)域”，就像博伊爾（JamesBoyle）寫道：“來自發(fā)展中國家的蠟染、神話和蘭巴達舞蹈……可以不受知識產(chǎn)權(quán)的保護，但基于此而改造過來的電影、戲劇、漫畫等則可以得到嚴格的保護”。來源于發(fā)展中國家的人體繪畫、巖畫不能享有著作權(quán)，但被復制在地毯、印染制品、女裝或被拍成照片后，卻被投入市場銷售。來源于發(fā)展中國家的種子和少數(shù)民族群體的基因不能獲得專利權(quán)，但基于此開發(fā)出來的動植物新品種和新的基因用途卻可以獲得專利權(quán)。也就是說，“在多數(shù)情況下，各種產(chǎn)業(yè)利用原著民知識和資源時，并沒有經(jīng)過原著民的同意，也沒有與原著民分享利用所得的利益。時至今日，這種行為絕大部分都符合現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法，因為根據(jù)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法，絕大部分原著知識都處于由知識產(chǎn)權(quán)法界定的‘公共領(lǐng)域’。毫無疑問，原著民會主張這些行為是不公平的，并且缺乏應有的尊重——畢竟根據(jù)其習慣法，這些行為通常會構(gòu)成侵權(quán)。觀點分歧的原因，就在于對‘公共領(lǐng)域’的不同理解和對傳統(tǒng)知識遺產(chǎn)重要性的不同認識。”總之，正是基于此，國際知識產(chǎn)權(quán)體制正導致了知識財富從發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移到發(fā)達國家。也就是說，“浪漫公共領(lǐng)域”是徹底的知識產(chǎn)權(quán)“政治經(jīng)濟學”的產(chǎn)物，它是為發(fā)達國家服務的公共話語工具。
實際上，作為全球應遵守的《TRIPS協(xié)定》，完全顛覆了全球“公共領(lǐng)域”的平衡。因為《TRIPS協(xié)定》之前，東西方互相從對方的發(fā)明和表達所形成的“公共領(lǐng)域”中受益——西方因為東方通常不保護其知識而受益，而東方則因為包括版權(quán)在內(nèi)的國際知識產(chǎn)權(quán)法的薄弱和跨邊境保護知識產(chǎn)權(quán)方面的無效率而受益。但《TRIPS協(xié)定》之后，情形則完全改變。當今，發(fā)達國家盡量地使大量的現(xiàn)代版權(quán)創(chuàng)造的知識資源放置在一個可以讓他們垂手可得的“公共領(lǐng)域”，而將自己的優(yōu)勢知識產(chǎn)權(quán)資源——如集成電路布圖設(shè)計、計算機軟件、半導體技術(shù)、基因技術(shù)、馳名品牌等，放置在公眾不能觸碰的“私人”空間，這無疑會加劇發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的不平衡。因此，“浪漫公共領(lǐng)域”的功利主義傾向，同樣是值得我們警惕和關(guān)注。就像有學者所說的：“就法律斷然創(chuàng)造或保留一個公共領(lǐng)域來說，糾問該公共領(lǐng)域究竟是為誰服務的也許是必要的。而當‘公共領(lǐng)域’的旗幟被以所有人的名義舉起來時，這無疑是浪漫而又危險的。”因此，在研究版權(quán)法上的公共領(lǐng)域時，本文認為，“功利性”公共領(lǐng)域的理論，是另一種我們需要注意和警惕的立場，也是我們必須堅決反對和遏制的一種錯誤理論傾向。否則，“公共領(lǐng)域”理論難免蛻變?yōu)榘l(fā)達國家對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)資源強取豪奪的工具。
三、結(jié)語
總之，“各種觀點立場本來就只是用來支配某種特定的、與之相配的事情的”，“法律家的倫理和政治立場，首先取決于規(guī)范著他活動于其中的那個法律制度的各種社會、經(jīng)濟和政治力量的對比。”再者，一件沒有任何人反對的壞事是否就變成了好事？這值得深思。因為，雖然沒有人類全體墮落的事情發(fā)生，但現(xiàn)代社會“集體墮落”的例子卻不少。因此，在研究“公共領(lǐng)域”理論時，一定要注意其話語的立場，對主導知識產(chǎn)權(quán)話語權(quán)的發(fā)達國家，為無限攫取知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造資源做鋪墊的種種“公共領(lǐng)域”理論，我們更是需要對其進行實質(zhì)的剖析、價值的檢討和方法的批判。這樣，“公共領(lǐng)域”理論才不至僅服務于少數(shù)發(fā)達國家的利益。只有認清了公共領(lǐng)域理論的實質(zhì)，才能使它為人類知識資源的利用提供更為客觀公正的思想基礎(chǔ)和價值指引。這樣，作為版權(quán)法的終極制度目標：通過“公共領(lǐng)域”來實現(xiàn)知識和信息的動態(tài)繁榮和無限共享才可能實現(xiàn)。反之，對“公共領(lǐng)域”理論的誤用誤判，只會適得其反。
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