論文素材：試論首要條款

　　我國加入世界貿易組織以來，國際貿易得到了進一步發展。而海上運輸作為國際貿易的載體愈發顯得格外重要，海事司法公正而高效地解決海上運輸爭議，對于海上運輸及國際貿易的健康發展，對于我國從海運大國到海運強國的轉變，無疑會起到極大的促進作用。審理海上運輸案件，首先要解決兩個基本問題，即法律適用問題和管轄權問題。其中法律適用問題尤顯重要與復雜。海上運輸的提單涉及當事人多、地域廣、流轉環節復雜，而且基于提單所發生的法律關系也具有多重性。提單當事人約定有利的法律適用條款就為解決日后的爭議創造了優勢地位。為此，首要條款、法律適用條款、地區條款紛紛出現在同一提單中。如何正確識別這些條款，將直接關系到海事司法的公正性。本文擬結合法律適用條款、地區條款，對首要條款作系統地探討。

　　一、 首要條款的產生由于世界各國（地區）之間法律不同，尤其是涉及海上運輸的法律更是形態各異。承運人為了保護自身的利益，充分利用自身的強勢地位，打著“意思自治”、“合同自由”的旗號，在提單的背面規定了有利于自身的管轄權條款和法律適用條款。隨著<<海牙規則>>、<< 維斯比規則>>和<<漢堡規則>>的生效、實施，以及上述三大國際公約內國法化進程的加快，提單公約各相應的內國法儼然成為海上運輸的世界法。由此，當事人法律適用選擇的自由受到了很大限制。具體表現在兩個方面。

　　其一、提單公約本身均對適用范圍作出一定的限制。如 <<海牙規則>>規定的適用范圍是在任何締約國所簽發的提單，而不論提單項下的貨物的出口地或啟運地是否在締約國內，則該提單就受<<海牙規則>>所調整。對承運人而言，<<海牙規則>> 所確定的責任、義務是比較輕的，因此非締約國的承運人也爭先在提單上約定承運人的權利與義務、責任與豁免適用<<海牙規則>>，而且賦予該條款以最高的地位與效力，這就是通常所說的提單首要條款。

　　其二、提單公約相應的內國法的強制力也限制了提單適用法律的自由。比如英國、澳大利亞等國通過二次立法，移植公約的內容使之成為內國法。不僅賦予該法內容的強制力，還根據本國的實際情況，對該內國法的適用范圍作出不同于規則適用范圍的強制規定。這就進一步限制了提單當事人適用法律的自由。最典型的莫過于美國1936年COGSA，該法規定適用于對外貿易中進出美國港口的一切海上貨物運輸。這種強制性的規定迫使世界各國的航運公司，只要經營美國航線都不得不在提單上專門規定地區條款（Local Clause），我國的中海、中遠也不例外。目的顯而易見，就是明確對美海運提單受1936年COGSA調整，該法在上述運輸中成為提單的條款之一。 由于以上兩種因素的限制作用，提單當事人的合同自由、意思自治的余地大為縮小。航運公司為了適用有利的提單公約或為了滿足某些提單公約內國法的強制規定，提單的首要條款、地區條款也就應運而生。

　　二 、首要條款的概念首要條款（Paramount Clause or Clause Paramount）是指在提單中約定本提單適用某一國際公約（如海牙規則）或公約相應的某一國內國法（如英國1924年COGSA） 制約的提單條款。首要條款目的是為了將指定的國際公約或其相應的內國法并入提單，使之成為提單條款的內容之一。它與提單法律適用條款的性質完全不同，也不能稱之為所謂的特殊提單法律適用條款。之所以冠以“首要”一詞，意在表明該條款的重要地位，除了不得違反提單所適用的法律中的強制性規定外，其他普通提單條款與之相抵觸的，原則上以首要條款為準。 有的觀點認為，提單首要條款也是提單法律適用條款。鑒于上述對提單首要條款概念的分析，這種觀點是難以讓人接受的。從首要條款與法律適用條款比較來看，法律適用條款（Governing Law，Choice of Law or Applicable Law）是指明提單所證明或包含有合同（爭議）適用某一國的法律解決。上述兩條款中，提單當事人所選擇法律的范圍是不同的，承運人在提單首要條款選擇是某一個國際公約或其相應的內國法，這種選擇是單一的；法律適用條款所選擇的法律是某一國的全部法律（實體法），這種選擇是全面的。首要條款選擇是將提單公約或其相應的內國法并入提單以作為提單條款，針對的是有關提單有效性或稱之為合同履行這一部分內容。法律適用條款不是針對提單本身的，其針對的是提單所證明或包含的合同（爭議）。如果說首要條款也是法律適用條款，何必又專門列明法律選擇（適用）條款，豈不重復、矛盾、多此一舉？？由此可見，首要條款與法律適用條款在基本概念、選擇范圍、選擇目的及作用等方面差異顯著，那種將首要條款與法律適用條款混為一談的觀點是不正確的。

　　三、 首要條款的性質聯系上述對提單首要條款的產生背景和基本概念等內容的分析，不難看出首要條款具有如下性質。

　　1、首要條款具有內容并入的性質。 首要條款也是提單條款之一，它與正面條款、背而條款、背書、批注等提單內容，構成提單所證明的海上運輸合同的組成部分。在托運人和承運人之間，提單是海上運輸合同的證明、是收到貨物或貨物已裝船的收據，是承運人據以交付貨物的保證。當提單流轉到收貨人或提單受讓人手中時，提單是確定它們之間權利、義務的依據。我國<<海商法>>第七十八條對此也有明確規定。首要條款一般緊隨定義條款之后，通常表述為：“The Bill of Lading shall have effect subject to the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to bills of lading，dated Brussel on 25 February 1968（the Hague）…。”此處的“subject to…”譯作“以…為條件”、“依靠…”，而不具有調整（be governed by…）的意思。全句的正確譯文應為“提單的有效性依據1968年2月25日在布魯賽爾簽定的關于統一提單的某些法律規定的國際公約（海牙規則）…”。由此可以看出，此處所引用的<<海牙規則>>是作為確定提單效力的條件出現的，其被并入提單成為提單內容的一部分，是提單條款之一。也就是說，首要條款具有并入內容的性質。而法律適用條款所引用的是某一國的法律（實體法），調整的是提單所證明或包含的合同（爭議），該國法律不是合同的組成部分。而首要條款并入的提單公約或其相應的內國法是合同的組成部分。