交錯(cuò)董事會(huì)的中國(guó)模式

　　摘 要: 一些上市公司在章程中限制股東大會(huì)改選董事的數(shù)量。很多人認(rèn)為這種做法屬于交錯(cuò)董事會(huì)制度，主張應(yīng)當(dāng)允許管理層采取這種較為溫和的反收購(gòu)措施。本文認(rèn)為，交錯(cuò)董事會(huì)僅在特定的法律制度下方能成為一種反收購(gòu)策略。根據(jù)我國(guó)新《公司法》，交錯(cuò)董事會(huì)不具有反收購(gòu)效應(yīng)，對(duì)其的采用只要符合法定程序就應(yīng)得到支持。限制董事改選數(shù)量的章程條款不屬于交錯(cuò)董事會(huì)制度，而是對(duì)股東享有的董事選任權(quán)和罷免權(quán)的違法限制。

關(guān)鍵詞: 董事會(huì)制度，交錯(cuò)董事會(huì)，反收購(gòu)，公司法

問(wèn)題的提出：案例及其爭(zhēng)議

　　盡管公司控制權(quán)市場(chǎng)在我國(guó)尚不發(fā)達(dá)，公司收購(gòu)大戰(zhàn)仍然不時(shí)爆發(fā)。有鑒于此，一些上市公司常常在章程中設(shè)置一些“障礙”，以阻止收購(gòu)方順利入主公司。其中之一，就是章程規(guī)定每年的股東大會(huì)只能改選部分董事，這也被稱為“分期分級(jí)董事會(huì)制度”，以阻止收購(gòu)方迅速獲得董事會(huì)的控制權(quán)。這方面最著名的案例，莫過(guò)于愛(ài)使章程風(fēng)波。

　　1998年上半年，大港油田及其關(guān)聯(lián)企業(yè)通過(guò)連續(xù)購(gòu)入愛(ài)使股份一躍成為其第一大股東。不料，大港油田入主愛(ài)使股份的計(jì)劃卻受阻于愛(ài)使股份章程中的相關(guān)條款。愛(ài)使股份章程第67條第4款規(guī)定：“董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)任期屆滿需要換屆時(shí)，新的董事、監(jiān)事人數(shù)不超過(guò)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)組成人員數(shù)的1／2?！贝送猓瑦?ài)使章程第67條第2、3款還對(duì)股東的董事提名權(quán)以及提名程序作了限制。上述章程條款是否有效?不僅收購(gòu)戰(zhàn)的攻防雙方各執(zhí)己見(jiàn)，理論上也是眾說(shuō)紛紜。最終，中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定愛(ài)使股份章程“不規(guī)范”，本次風(fēng)波遂以愛(ài)使股份于同年10月召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)修改章程第67條而告平息。

　　愛(ài)使風(fēng)波已過(guò)去多年，但在實(shí)踐中，限制董事改選數(shù)量的章程條款并未因主管部門“不規(guī)范”的認(rèn)定而有所收斂，甚至有愈演愈烈之勢(shì)。由于采用此類章程條款的公司數(shù)量眾多，具體規(guī)定也五花八門，筆者將這些章程條款大致分為以下三種類型：(1)限制換屆選舉時(shí)董事改選數(shù)量。如愛(ài)使股份章程第67條。(2)限制非換屆選舉時(shí)董事改選數(shù)量。如廣西南方控股股份有限公司2005年4月修訂的章程第68條規(guī)定：“在對(duì)董事會(huì)進(jìn)行換屆選舉的股東年會(huì)上，擬選舉的董事會(huì)成員名額即為本《公司章程》規(guī)定的9名。在對(duì)董事會(huì)不進(jìn)行換屆選舉的股東年會(huì)和臨時(shí)股東大會(huì)上，擬補(bǔ)選的董事會(huì)成員名額在原則上一年內(nèi)均不能超過(guò)3名，但如因董事辭職，造成即使補(bǔ)選3名董事，公司董事會(huì)成員組成人數(shù)仍不足《公司章程》第44條第1款規(guī)定人數(shù)的除外?！?3)不區(qū)分換屆和非換屆一概加以限制。如廣東美的電器股份有限公司2006年4月修訂的章程第96條規(guī)定：“董事局每年更換和改選的董事人數(shù)最多為董事局總?cè)藬?shù)的1／3(共有9名董事)。”

　　此類“限制董事改選數(shù)量”的章程條款是否有效，理論上有針?shù)h相對(duì)的兩種觀點(diǎn)：(1)有效說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，愛(ài)使股份章程第67條“董事、監(jiān)事?lián)Q屆選舉，最多只能改選其中1／2”的規(guī)定實(shí)際上類似于交錯(cuò)董事會(huì)(staggered boards)，是一種典型的反收購(gòu)“驅(qū)鯊劑”。該反收購(gòu)條款是股東大會(huì)出于維護(hù)股東和公司利益協(xié)商合作的產(chǎn)物，并非愛(ài)使經(jīng)營(yíng)層為保有自己的職位、出于私心而安排的驅(qū)鯊劑，簡(jiǎn)單否定此種反收購(gòu)條款的效力并不妥當(dāng)。(2)無(wú)效說(shuō)。一些反對(duì)者聲稱，應(yīng)將反收購(gòu)的決定權(quán)交給股東大會(huì)而不是董事會(huì)，限制董事改選數(shù)量的反收購(gòu)措施損害了股東利益，應(yīng)屬無(wú)效。

　　筆者注意到，無(wú)論是。持“有效說(shuō)”的學(xué)者，還是持“無(wú)效說(shuō)”的部分學(xué)者，他們往往具有共同的立論基礎(chǔ)，即將限制董事改選數(shù)量的規(guī)定視為交錯(cuò)董事會(huì)制度，并認(rèn)為交錯(cuò)董事會(huì)具有反收購(gòu)效應(yīng)，只不過(guò)兩者得出的結(jié)論正好相反而已。前者主張?jiān)瓌t上應(yīng)當(dāng)允許管理層采取這種較為溫和的防御型反收購(gòu)措施，而后者則認(rèn)為這可能損害股東利益。這樣一來(lái)，相關(guān)爭(zhēng)論常被導(dǎo)向是否應(yīng)當(dāng)允許管理層采取反收購(gòu)措施這一更為宏大的命題，雙方由此論戰(zhàn)不休卻勝負(fù)難分。

　　但在筆者看來(lái)，上述爭(zhēng)議雙方的立論基礎(chǔ)其實(shí)并不成立。在此首先表明本文的基本立場(chǎng)：第一，交錯(cuò)董事會(huì)僅在特定的法律制度下方能成為一種反收購(gòu)策略。根據(jù)我國(guó)新《公司法》，交錯(cuò)董事會(huì)不具有反收購(gòu)效應(yīng)，對(duì)其的采用只要符合法定程序就應(yīng)得到支持。第二，限制董事改選數(shù)量的做法不屬于交錯(cuò)董事會(huì)制度，兩者“貌似神離”，對(duì)此類章程條款合法性的評(píng)價(jià)，應(yīng)從其他路徑著手。

交錯(cuò)董事會(huì)：一種反收購(gòu)策略?

　　一、對(duì)于交錯(cuò)董事會(huì)的一般看法

　　交錯(cuò)董事會(huì)在美國(guó)非常流行，其典型做法是將董事分成三類，每類董事任期3年，每年的股東會(huì)議僅就其中一類董事進(jìn)行改選。正因如此，該制度也被稱為分類董事會(huì)制度(classified boards)。而在不實(shí)行交錯(cuò)董事會(huì)的公司，董事的任期終止于他們被選任之后的下一次股東年會(huì)，換而言之，董事任期只有1年。

　　資料顯示，在美國(guó)接近70%的公眾公司具有交錯(cuò)董事會(huì)，但是直到最近幾年，隨著交錯(cuò)董事會(huì)在公司收購(gòu)中的廣泛運(yùn)用，其才成為公司法理論研究的主題之一，并形成了兩種截然不同的`觀點(diǎn)。

　　1.支持觀點(diǎn)

　　支持交錯(cuò)董事會(huì)的理由主要有：(1)穩(wěn)定性。公司是一個(gè)持續(xù)經(jīng)營(yíng)(going-concern)的實(shí)體，需要董事會(huì)保持一定程度的穩(wěn)定性和連續(xù)性。在交錯(cuò)董事會(huì)制度下，每年只有一小部分董事被更換，這就確保了在任何時(shí)候都有部分董事具有豐富經(jīng)驗(yàn)且熟悉公司事務(wù)，也就確保了公司計(jì)劃執(zhí)行的連續(xù)性。(2)獨(dú)立性。交錯(cuò)董事會(huì)制度使董事的任期延長(zhǎng)，董事會(huì)因此能獨(dú)立于經(jīng)理層的控制，更好地作出獨(dú)立判斷。(3)長(zhǎng)期設(shè)計(jì)。交錯(cuò)董事會(huì)允許董事在考慮公司長(zhǎng)期利益的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)和實(shí)施公司規(guī)劃，因?yàn)槎轮缹⒏鶕?jù)他們?cè)谝欢螘r(shí)間內(nèi)的表現(xiàn)對(duì)他們進(jìn)行評(píng)價(jià)，也就不會(huì)過(guò)分關(guān)注短期結(jié)果。有學(xué)者主張，現(xiàn)代公司治理最嚴(yán)重的問(wèn)題是股東關(guān)注短期結(jié)果。因?yàn)楣蓶|持有多元化的資產(chǎn)組合，他們感興趣的是短期收益最大化而非公司的長(zhǎng)期成功。為使董事關(guān)注對(duì)公司生存和成功至關(guān)重要的長(zhǎng)期設(shè)計(jì)，他們甚至建議將公司選舉制度從每年一次改為每五年一次。董事交錯(cuò)任期實(shí)現(xiàn)了這一目標(biāo)，卻無(wú)需改變公司選舉制度。