交錯董事會的中國模式

　　摘 要: 一些上市公司在章程中限制股東大會改選董事的數(shù)量。很多人認為這種做法屬于交錯董事會制度，主張應(yīng)當(dāng)允許管理層采取這種較為溫和的反收購措施。本文認為，交錯董事會僅在特定的法律制度下方能成為一種反收購策略。根據(jù)我國新《公司法》，交錯董事會不具有反收購效應(yīng)，對其的采用只要符合法定程序就應(yīng)得到支持。限制董事改選數(shù)量的章程條款不屬于交錯董事會制度，而是對股東享有的董事選任權(quán)和罷免權(quán)的違法限制。

關(guān)鍵詞: 董事會制度，交錯董事會，反收購，公司法

問題的提出：案例及其爭議

　　盡管公司控制權(quán)市場在我國尚不發(fā)達，公司收購大戰(zhàn)仍然不時爆發(fā)。有鑒于此，一些上市公司常常在章程中設(shè)置一些“障礙”，以阻止收購方順利入主公司。其中之一，就是章程規(guī)定每年的股東大會只能改選部分董事，這也被稱為“分期分級董事會制度”，以阻止收購方迅速獲得董事會的控制權(quán)。這方面最著名的案例，莫過于愛使章程風(fēng)波。

　　1998年上半年，大港油田及其關(guān)聯(lián)企業(yè)通過連續(xù)購入愛使股份一躍成為其第一大股東。不料，大港油田入主愛使股份的計劃卻受阻于愛使股份章程中的相關(guān)條款。愛使股份章程第67條第4款規(guī)定：“董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要換屆時，新的董事、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人員數(shù)的1／2。”此外，愛使章程第67條第2、3款還對股東的董事提名權(quán)以及提名程序作了限制。上述章程條款是否有效?不僅收購戰(zhàn)的攻防雙方各執(zhí)己見，理論上也是眾說紛紜。最終，中國證監(jiān)會認定愛使股份章程“不規(guī)范”，本次風(fēng)波遂以愛使股份于同年10月召開臨時股東大會修改章程第67條而告平息。

　　愛使風(fēng)波已過去多年，但在實踐中，限制董事改選數(shù)量的章程條款并未因主管部門“不規(guī)范”的認定而有所收斂，甚至有愈演愈烈之勢。由于采用此類章程條款的公司數(shù)量眾多，具體規(guī)定也五花八門，筆者將這些章程條款大致分為以下三種類型：(1)限制換屆選舉時董事改選數(shù)量。如愛使股份章程第67條。(2)限制非換屆選舉時董事改選數(shù)量。如廣西南方控股股份有限公司2005年4月修訂的章程第68條規(guī)定：“在對董事會進行換屆選舉的股東年會上，擬選舉的董事會成員名額即為本《公司章程》規(guī)定的9名。在對董事會不進行換屆選舉的股東年會和臨時股東大會上，擬補選的董事會成員名額在原則上一年內(nèi)均不能超過3名，但如因董事辭職，造成即使補選3名董事，公司董事會成員組成人數(shù)仍不足《公司章程》第44條第1款規(guī)定人數(shù)的除外。”(3)不區(qū)分換屆和非換屆一概加以限制。如廣東美的電器股份有限公司2006年4月修訂的章程第96條規(guī)定：“董事局每年更換和改選的董事人數(shù)最多為董事局總?cè)藬?shù)的1／3(共有9名董事)。”

　　此類“限制董事改選數(shù)量”的章程條款是否有效，理論上有針鋒相對的兩種觀點：(1)有效說。該說認為，愛使股份章程第67條“董事、監(jiān)事?lián)Q屆選舉，最多只能改選其中1／2”的規(guī)定實際上類似于交錯董事會(staggered boards)，是一種典型的反收購“驅(qū)鯊劑”。該反收購條款是股東大會出于維護股東和公司利益協(xié)商合作的產(chǎn)物，并非愛使經(jīng)營層為保有自己的職位、出于私心而安排的驅(qū)鯊劑，簡單否定此種反收購條款的效力并不妥當(dāng)。(2)無效說。一些反對者聲稱，應(yīng)將反收購的決定權(quán)交給股東大會而不是董事會，限制董事改選數(shù)量的反收購措施損害了股東利益，應(yīng)屬無效。

　　筆者注意到，無論是。持“有效說”的學(xué)者，還是持“無效說”的部分學(xué)者，他們往往具有共同的立論基礎(chǔ)，即將限制董事改選數(shù)量的規(guī)定視為交錯董事會制度，并認為交錯董事會具有反收購效應(yīng)，只不過兩者得出的結(jié)論正好相反而已。前者主張原則上應(yīng)當(dāng)允許管理層采取這種較為溫和的防御型反收購措施，而后者則認為這可能損害股東利益。這樣一來，相關(guān)爭論常被導(dǎo)向是否應(yīng)當(dāng)允許管理層采取反收購措施這一更為宏大的命題，雙方由此論戰(zhàn)不休卻勝負難分。

　　但在筆者看來，上述爭議雙方的立論基礎(chǔ)其實并不成立。在此首先表明本文的基本立場：第一，交錯董事會僅在特定的法律制度下方能成為一種反收購策略。根據(jù)我國新《公司法》，交錯董事會不具有反收購效應(yīng)，對其的采用只要符合法定程序就應(yīng)得到支持。第二，限制董事改選數(shù)量的做法不屬于交錯董事會制度，兩者“貌似神離”，對此類章程條款合法性的評價，應(yīng)從其他路徑著手。

交錯董事會：一種反收購策略?

　　一、對于交錯董事會的一般看法

　　交錯董事會在美國非常流行，其典型做法是將董事分成三類，每類董事任期3年，每年的股東會議僅就其中一類董事進行改選。正因如此，該制度也被稱為分類董事會制度(classified boards)。而在不實行交錯董事會的公司，董事的任期終止于他們被選任之后的下一次股東年會，換而言之，董事任期只有1年。

　　資料顯示，在美國接近70%的公眾公司具有交錯董事會，但是直到最近幾年，隨著交錯董事會在公司收購中的廣泛運用，其才成為公司法理論研究的主題之一，并形成了兩種截然不同的`觀點。

　　1.支持觀點

　　支持交錯董事會的理由主要有：(1)穩(wěn)定性。公司是一個持續(xù)經(jīng)營(going-concern)的實體，需要董事會保持一定程度的穩(wěn)定性和連續(xù)性。在交錯董事會制度下，每年只有一小部分董事被更換，這就確保了在任何時候都有部分董事具有豐富經(jīng)驗且熟悉公司事務(wù)，也就確保了公司計劃執(zhí)行的連續(xù)性。(2)獨立性。交錯董事會制度使董事的任期延長，董事會因此能獨立于經(jīng)理層的控制，更好地作出獨立判斷。(3)長期設(shè)計。交錯董事會允許董事在考慮公司長期利益的基礎(chǔ)上設(shè)計和實施公司規(guī)劃，因為董事知道將根據(jù)他們在一段時間內(nèi)的表現(xiàn)對他們進行評價，也就不會過分關(guān)注短期結(jié)果。有學(xué)者主張，現(xiàn)代公司治理最嚴重的問題是股東關(guān)注短期結(jié)果。因為股東持有多元化的資產(chǎn)組合，他們感興趣的是短期收益最大化而非公司的長期成功。為使董事關(guān)注對公司生存和成功至關(guān)重要的長期設(shè)計，他們甚至建議將公司選舉制度從每年一次改為每五年一次。董事交錯任期實現(xiàn)了這一目標，卻無需改變公司選舉制度。