交錯董事會的中國模式

　　摘 要: 一些上市公司在章程中限制股東大會改選董事的數(shù)量。很多人認為這種做法屬于交錯董事會制度，主張應當允許管理層采取這種較為溫和的反收購措施。本文認為，交錯董事會僅在特定的法律制度下方能成為一種反收購策略。根據(jù)我國新《公司法》，交錯董事會不具有反收購效應，對其的采用只要符合法定程序就應得到支持。限制董事改選數(shù)量的章程條款不屬于交錯董事會制度，而是對股東享有的董事選任權和罷免權的違法限制。

關鍵詞: 董事會制度，交錯董事會，反收購，公司法

問題的提出：案例及其爭議

　　盡管公司控制權市場在我國尚不發(fā)達，公司收購大戰(zhàn)仍然不時爆發(fā)。有鑒于此，一些上市公司常常在章程中設置一些“障礙”，以阻止收購方順利入主公司。其中之一，就是章程規(guī)定每年的股東大會只能改選部分董事，這也被稱為“分期分級董事會制度”，以阻止收購方迅速獲得董事會的控制權。這方面最著名的案例，莫過于愛使章程風波。

　　1998年上半年，大港油田及其關聯(lián)企業(yè)通過連續(xù)購入愛使股份一躍成為其第一大股東。不料，大港油田入主愛使股份的計劃卻受阻于愛使股份章程中的相關條款。愛使股份章程第67條第4款規(guī)定：“董事會、監(jiān)事會任期屆滿需要換屆時，新的董事、監(jiān)事人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人員數(shù)的1／2。”此外，愛使章程第67條第2、3款還對股東的董事提名權以及提名程序作了限制。上述章程條款是否有效?不僅收購戰(zhàn)的攻防雙方各執(zhí)己見，理論上也是眾說紛紜。最終，中國證監(jiān)會認定愛使股份章程“不規(guī)范”，本次風波遂以愛使股份于同年10月召開臨時股東大會修改章程第67條而告平息。

　　愛使風波已過去多年，但在實踐中，限制董事改選數(shù)量的章程條款并未因主管部門“不規(guī)范”的認定而有所收斂，甚至有愈演愈烈之勢。由于采用此類章程條款的公司數(shù)量眾多，具體規(guī)定也五花八門，筆者將這些章程條款大致分為以下三種類型：(1)限制換屆選舉時董事改選數(shù)量。如愛使股份章程第67條。(2)限制非換屆選舉時董事改選數(shù)量。如廣西南方控股股份有限公司2005年4月修訂的章程第68條規(guī)定：“在對董事會進行換屆選舉的股東年會上，擬選舉的董事會成員名額即為本《公司章程》規(guī)定的9名。在對董事會不進行換屆選舉的股東年會和臨時股東大會上，擬補選的董事會成員名額在原則上一年內(nèi)均不能超過3名，但如因董事辭職，造成即使補選3名董事，公司董事會成員組成人數(shù)仍不足《公司章程》第44條第1款規(guī)定人數(shù)的除外。”(3)不區(qū)分換屆和非換屆一概加以限制。如廣東美的電器股份有限公司2006年4月修訂的章程第96條規(guī)定：“董事局每年更換和改選的董事人數(shù)最多為董事局總?cè)藬?shù)的1／3(共有9名董事)。”

　　此類“限制董事改選數(shù)量”的章程條款是否有效，理論上有針鋒相對的兩種觀點：(1)有效說。該說認為，愛使股份章程第67條“董事、監(jiān)事?lián)Q屆選舉，最多只能改選其中1／2”的規(guī)定實際上類似于交錯董事會(staggered boards)，是一種典型的反收購“驅(qū)鯊劑”。該反收購條款是股東大會出于維護股東和公司利益協(xié)商合作的產(chǎn)物，并非愛使經(jīng)營層為保有自己的職位、出于私心而安排的驅(qū)鯊劑，簡單否定此種反收購條款的效力并不妥當。(2)無效說。一些反對者聲稱，應將反收購的決定權交給股東大會而不是董事會，限制董事改選數(shù)量的反收購措施損害了股東利益，應屬無效。

　　筆者注意到，無論是。持“有效說”的學者，還是持“無效說”的部分學者，他們往往具有共同的立論基礎，即將限制董事改選數(shù)量的規(guī)定視為交錯董事會制度，并認為交錯董事會具有反收購效應，只不過兩者得出的結論正好相反而已。前者主張原則上應當允許管理層采取這種較為溫和的防御型反收購措施，而后者則認為這可能損害股東利益。這樣一來，相關爭論常被導向是否應當允許管理層采取反收購措施這一更為宏大的命題，雙方由此論戰(zhàn)不休卻勝負難分。

　　但在筆者看來，上述爭議雙方的立論基礎其實并不成立。在此首先表明本文的基本立場：第一，交錯董事會僅在特定的法律制度下方能成為一種反收購策略。根據(jù)我國新《公司法》，交錯董事會不具有反收購效應，對其的采用只要符合法定程序就應得到支持。第二，限制董事改選數(shù)量的做法不屬于交錯董事會制度，兩者“貌似神離”，對此類章程條款合法性的評價，應從其他路徑著手。

交錯董事會：一種反收購策略?

　　一、對于交錯董事會的一般看法

　　交錯董事會在美國非常流行，其典型做法是將董事分成三類，每類董事任期3年，每年的股東會議僅就其中一類董事進行改選。正因如此，該制度也被稱為分類董事會制度(classified boards)。而在不實行交錯董事會的公司，董事的任期終止于他們被選任之后的下一次股東年會，換而言之，董事任期只有1年。

　　資料顯示，在美國接近70%的公眾公司具有交錯董事會，但是直到最近幾年，隨著交錯董事會在公司收購中的廣泛運用，其才成為公司法理論研究的主題之一，并形成了兩種截然不同的`觀點。

　　1.支持觀點

　　支持交錯董事會的理由主要有：(1)穩(wěn)定性。公司是一個持續(xù)經(jīng)營(going-concern)的實體，需要董事會保持一定程度的穩(wěn)定性和連續(xù)性。在交錯董事會制度下，每年只有一小部分董事被更換，這就確保了在任何時候都有部分董事具有豐富經(jīng)驗且熟悉公司事務，也就確保了公司計劃執(zhí)行的連續(xù)性。(2)獨立性。交錯董事會制度使董事的任期延長，董事會因此能獨立于經(jīng)理層的控制，更好地作出獨立判斷。(3)長期設計。交錯董事會允許董事在考慮公司長期利益的基礎上設計和實施公司規(guī)劃，因為董事知道將根據(jù)他們在一段時間內(nèi)的表現(xiàn)對他們進行評價，也就不會過分關注短期結果。有學者主張，現(xiàn)代公司治理最嚴重的問題是股東關注短期結果。因為股東持有多元化的資產(chǎn)組合，他們感興趣的是短期收益最大化而非公司的長期成功。為使董事關注對公司生存和成功至關重要的長期設計，他們甚至建議將公司選舉制度從每年一次改為每五年一次。董事交錯任期實現(xiàn)了這一目標，卻無需改變公司選舉制度。