公共行政與行政法社會分析論文

實用文時間：2021-08-31 手機版

　　摘要：本文在政府公共行政與社會公共行政兩分的框架下，討論了社會公共行政與行政法的關系。首先，文章對行政法介入社會公共行政領域的必要性作了闡述；接著提出并不是所有的社會公共行政都需要行政法的調整；最后討論了行政法對社會公共行政進行調整時應注意到的兩個重要問題。

　　關鍵詞：社會公共行政；行政法；公共行政

　　行政法為何應介入社會公共行政領域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。

　　第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。

　　政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務。但政府公共行政與社會公共行政的區別之一在于它們在公務涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領域、一定行業的公共管理。在這種情況下，有可能出現這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領域、本行業的公共利益。這時候就需要有關的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監督管理，而這就需要行政法的法律支持。

　　社會組織進行公共行政需要具有公共權力。而社會組織的公共權力來源如果不依靠有關行政法律、法規授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權力（如行政組織成員對行政組織公共權力的認可），其權威性不能確立，其合法性也成問題。

　　在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。

　　第二，把社會公共行政納入行政法的調整范圍是行政法自身發展的需要。

　　社會公共行政這一新領域給行政法帶來了新的發展機遇，將會改變行政法的內涵和外延。現代行政法的內涵和外延與行政法誕生初期相比已經發生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學家奧斯丁，他認為行政法是規定主權行使之限度與方式：君主或主權者直接行使其主權，或其所屬之高級行政官吏之行使主權者授予或委托之部分主權。1英美法系行政法在以后的發展中，逐漸形成從控制行政權力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關于行政機關的權力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內，2也包括行政機關所制定的程序法規在內。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發展的時候，學術界發展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關的事項。

　　在大陸法系，行政法的概念幾經變遷，也朝著廣義的方向發展。如在法國，多數學者認為，行政法是有關調整公共行政組織與權限、協調市民與行政權的法。通過行政法學者們的學術探討，法國的行政法概念從權力行為轉變為公共服務，行政的功能從權力行為亦變為一種服務的.社會作用。

　　無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發展，都適應了現實社會生活的需要。在今后的社會發展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權力，如果作為調整公共行政法律規范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發揮作用。

　　把社會公共行政納入行政法調整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規范性文件，還是各級政府制訂的行政法規、行政規章、其他規范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務，公眾比較關心這類公共事務的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現實的需要。此外，我們還可以在適當的時候將社會公共行政主體制訂的一些暫時還不具有法律效力的規范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。

　　另外，將社會公共行政納入行政法的調整范圍原因還在于，在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的區分已經越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線。“雖然傳統的行政法只調整政府公共行政，但在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發展、行政目標的要求、憲法和立法機關的決定，或者是出于工資和預算等行政技術和物質、人事方面的考慮，更有利于行政任務的完成。”

　　我國已有學者認為，現代行政法應當將社會組織的公共行政納入調整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關的行政并沒有本質上的區別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權益，就必須要一定的法律予以規范和調整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權益不受社會組織管理行為的侵犯。

　　可見，社會公共行政應納入現代行政法的調整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。

　　在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規范。

　　凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區分公法和私法要以這樣一個問題為出發點，即我們為什么要在公法和私法之間劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。

　　“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規則與原則適用的適當空間這一規范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷。”7凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。

　　從美國的相關案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經營以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統提供公共服務的機構，應屬于公共領域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。

　　所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。

　　中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調整。只有當這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權利具有重要的影響，并且需要國家的公權力進行一定調整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務，缺乏行政權力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調整范圍。在確定行政法應調整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的：

　　第一，公眾的重大權益是否有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權益時，我們需要法律的介入以規范其行使并提供有關的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規范，但自我管理涉及到公民個人的重大權益時，法律保留的原則是應堅持的。公法領域與私法領域不同，在私法領域中契約自由原則占主導地位。而在公法領域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區不得基于全體公眾同意而不經法律許可私自設立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構。

　　第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統中的地位如何。如果該項公共職能關系到可能嚴重影響公眾的領域，行政法應對其進行調整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能出現公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應完全退出該領域，應由有關行政機關監督社會組織的公共職能履行。

　　第三，社會公共行政管理手段的強制性程度。如果社會公共行政對相對人的強制性較強，理應將其納入行政法的調整范圍。

　　「參考文獻」

　　1.李放：《比較法教程[M]，吉林大學出版社1993年版，第201頁。

　　2.3.王名揚：《美國行政法》[M]，中國法制出版社%1995年版，第39、40頁。

　　4.張正釗、韓大元：《比較行政法》[M]，中國人民大學出版社1998.年版，第11-12頁。

　　5.于安：《德國行政法》[M]，清華大學出版社1999年版，第61頁。

　　6.黎軍：《行業組織的行政法問題研究》[M]，北京大學出版社2002年版，第66頁。

　　7.PeterCane，轉引自沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁。

　　8.12.13.沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第418、419頁。

　　9.395U.S296（1966）。

　　10.趙立波：《淺說公共行政》[N]，《光明日報》2001-5-4。

　　11.章永樂、楊旭：《村民自治與個體權利救濟》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第5卷[C]，法律出版社2002年版，第168、141142、頁。