淺析國際法淵源的內涵和外延論文

　　一、國際法淵源內涵的分歧

　　對于國際法淵源的內涵，即什么是國際法的淵源，學界存在不同的觀點。歸納起來，主要有以下兩個派別。

　　( 一) 單一內涵學派

　　大部分學者認為，國際法淵源的內涵是單一的，其中主要流派有三個。其一，起源說，即認為國際法淵源是現行國際法律規范的起源地。例如王鐵崖教授認為: “法律淵源是法律原則、規則和制度第一次出現的地方。”勞特派特修訂的《奧本海國際法》也表達了類似的觀點。其二，形式說，即認為國際法淵源就是現行國際法律規范得以顯現的表現形式。例如蘇聯學者伊格納欽科和奧斯塔頻科認為: “國際法的淵源乃是協調國家意志的形式，是在互相接受的基礎上把國家( 以及其他主體) 達成的協議固定下來的形式。”其三，程序說，即認為國際法淵源是現行國際法律規范的造法程序。例如周鯁生教授認為: 國際法淵源是指國際法作為有效的法律規范所以形成的方式或程序。

　　( 二) 復合內涵學派

　　另一部分學者主張國際法淵源可以有多重內涵，其中最主要的流派是主張國際法淵源為“實質淵源+ 形式淵源”。例如李浩培教授認為: “國際法淵源，正如國內法淵源一樣，主要區分為實質淵源和形式淵源兩類。國際法的實質淵源指國際法規則產生過程中影響這種規則的內容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關系、國際互賴、社會輿論、階級關系，等。國際法的形式淵源是指國際法規則由以產生或出現的一些外部形式或程序，如條約、國際習慣、一般法律原則。” 詹寧斯、瓦茨修訂的《奧本海國際法》也持類似觀點。除上述觀點外，復合內涵學派中還有一些其他意見。例如梁西教授認為: 對國際法淵源的多種解釋中，一種是指國際法作為有效法律規范所由形成的方式，另一種是指國際法淵源第一次出現的地方。兩者各有側重，可以兼采其長。

　　二、國際法的形式獨立于國際法的淵源

　　國際法學作為法學的具體分支，其許多概念和理論植根于法理學，淵源問題也是如此。對國際法淵源的內涵之所以眾說紛紜，很大程度上是因為法理學作為法學基礎學科，自己也沒有在“法的淵源”問題上達成一致。翻閱中外法理學著作，對“法的淵源”的解釋同樣是五花八門。由此，凱爾森不禁感慨: 法的淵源是個被學界搞得“極端模糊不明”且賦予其種種涵義的概念。博登海默也說: “法的淵源這個術語迄今尚未在英美法理學中獲得一致的涵義。法理學的研究滯后拖累了國際法對自身部門法淵源的探究。從法理學角度考察，筆者認為，產生分歧的重要原因之一是很多學者要么把法的淵源和法的形式等同起來，要么認為法的淵源已經包含法的形式，可事實上兩者不但互不等同，而且相互獨立。

　　( 一) 從法理學的'角度分析法的淵源不等同于法的形式

　　在法理學上提出需要對法的淵源和法的形式進行區分的觀點，最早可追溯至克拉克在1883 年出版的《實用法理學》一書。一些國外學者的著作，如高柳賢三的《英美法源理論》、龐德的《法學肄言》等，也都有某些類似的意思。在我國，明確提出需要對法的淵源和法的形式進行區分的代表人物是周旺生教授。他認為:“法的淵源與法的形式有密切關聯，但它不是法的形式。法的淵源有可能被選擇和提煉為法，或有可能形成為法，對法而言，它是一個可能性的概念; 而法的形式則是已然的法所采取的表現形式，它表明不同的法具有各自不同的效力等級，對法的淵源而言，法的形式在很大程度上是法的淵源發展的結果。”國內其他學者也有類似觀點。例如王勇飛先生也認為: “法的淵源與法的形式，是既相互聯系又有區別的兩個概念，不能混淆。”形式說將法的形式和法的淵源人為地畫上等號，顯然是一廂情愿的。

　　三、國際法形式的內涵界定

　　既然法的形式獨立于法的淵源，那么在界定國際法淵源的內涵時，就必須首先剝離國際法的形式。那么國際法的形式又如何界定呢?首先，按照法理學的一般觀點，法是由三大要素組成的，即法律概念、法律原則和法律規則。這三大要素的組合就構成了法的形式。國際法也不例外。其次，國內法是由國家制定或認可，并保證實施的。但由于世界上不存在“超國家”機構，因此，國際法只能由國際社會制定或認可，并“由國家單獨或集體的強制措施保證實施”。再次，國際法的形式具有一定約束力。法的本質特征之一無疑是具有約束力，否則就不能稱其為法。國際法也是如此。但筆者想強調的是，國際法形式所具備的只是“一定”的約束力，也就是說:

　　( 1) 并非只有全部國際法主體都遵守的法律規范才是國際法的形式。例如國際條約分為造法性條約和契約性條約兩種。有人認為只有造法性條約才是國際法的形式，契約性條約由于約束不了第三國，所以不是國際法的形式。這種觀點顯然是不對的。因為特定的法的形式所約束的對象是有限的，但是這種有限性并不妨礙它作為法的形式的根本屬性。例如上海的地方立法一般無法約束北京市民，但這并不影響它是法的形式這一屬性。國內法況且如此，我們就沒有理由去苛求國際法的所有形式都必須具有普遍的、絕對的約束力。

　　( 2) 國際法的形式具有“一定的”約束力并不意味著國際法主體在違反國際法后必須實際得到懲罰。“約束力”是一個“應然”概念，“制裁”是一個“實然”概念，“有約束力”不等于“制裁”，“不制裁”并不等于“沒有約束力”，更不能說“不是法”。而且正如李浩培先生所說: “各國遵守國際法的事例，較之違反國際法的事例，在數量上要大得多。實際上，遵守國際法是原則，違反國際法是例外。”即使是國內法也很難做到完全的“違法必究”。綜上分析，國際法的形式是指由國際社會制定或認可，并由國家單獨或集體的強制措施保證實施的，具有一定約束力的法律概念、法律原則和法律規則。

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