在我國傳統(tǒng)的訴訟模式中，法官因?qū)ｉT學(xué)識和經(jīng)驗(yàn)的缺乏，對專業(yè)性技術(shù)問題的界定，往往完全依賴鑒定。由于鑒定人絕大多數(shù)都是司法機(jī)關(guān)所屬的鑒定部門的人員，其作出的鑒定結(jié)論也帶有較強(qiáng)的官方色彩，因此，法官通常在思想認(rèn)識上，將專業(yè)鑒定準(zhǔn)司法化，鑒定結(jié)論為定案的唯一依據(jù)。
而現(xiàn)實(shí)中，我們對幾位有法律鑒定資格的老師進(jìn)行了采訪，其大都表示司法鑒定制度的現(xiàn)實(shí)中缺陷重重，亟待解決和完善。如鑒定人出庭作證率極低，鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)威性喪失，客觀性和公正性受到質(zhì)疑，其功用無法得到正常發(fā)揮:重復(fù)鑒定，多頭鑒定，造成鑒定資源的浪費(fèi)和訴訟成本的增加。對于此次專家輔助人制度在刑事訴訟法的引進(jìn)，不論對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利、訴訟權(quán)利的保護(hù)，還是對于法庭事實(shí)的調(diào)查、鑒定意見的鑒別都將有著重大進(jìn)步。
新刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定己經(jīng)設(shè)定了我國鑒定制度為鑒定人為主，專家輔助人為輔的模式。從上述分析可知這樣的模式是可以保持訴訟效率和節(jié)約訴訟成本又兼顧當(dāng)事人權(quán)利的一種模式。正如上文所敘，這樣的制度設(shè)計(jì)是符合我國actio的分解程度的，因此是較為合理的。而其具體如何實(shí)施，筆者設(shè)想如下:
一、鑒定程序啟動權(quán)
根據(jù)實(shí)際調(diào)研可知，現(xiàn)實(shí)中超過百分之六十的刑事案件都啟動了司法鑒定程序，作為在刑事案件中如此重要的司法鑒定，它如何得以啟動當(dāng)然是其先決且關(guān)鍵的問題。
(一)鑒定人的申請
新刑訴法第144條規(guī)定為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。很明顯，該條規(guī)定體現(xiàn)了大陸法系鑒定人的傳統(tǒng)。而大陸法系國家刑事鑒定的啟動主要由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行，以法官為主，當(dāng)事人雖然有權(quán)申請啟動刑事鑒定，但必須經(jīng)法官批準(zhǔn)，也就說法官壟斷了刑事鑒定的啟動權(quán)。雖然在《高檢規(guī)則》第199條、新刑訴法第192條可以看出檢察院、法院都可以最終批準(zhǔn)鑒定(或重新鑒定)。但是從144條看出，我國的鑒定人制度在嚴(yán)格遵循大陸法系下更體現(xiàn)了于偵查階段控方單獨(dú)指定。這點(diǎn)從英美法系的對抗制的訴訟方法論來看顯然是無法理解的。但是從訴權(quán)的分解程度上觀察這個問題就不會輕易地僅僅因?yàn)殍b定人由控方指定而認(rèn)為是對被告人的極大不公并認(rèn)為此制度必須修改。
訴訟方式不一定能與我國既有的實(shí)體法對接，不如仍保有大陸法系對鑒定人事實(shí)認(rèn)定的中立地位，即仍將鑒定人的啟動交與法官，以法官的自由心證為標(biāo)準(zhǔn)來啟動鑒定人的鑒定，而至于當(dāng)事人的權(quán)利保障則交由專家輔助人平衡。萬不可不顧我國實(shí)體法與訴訟法的關(guān)系而盲目直接嫁接英美法的證據(jù)制度導(dǎo)致矯枉過正而取其失去中立、效率低下的糟粕而無法在我國訴以分解程度過多下的制度下得其精華。因此，筆者認(rèn)為，鑒定人的啟動仍然可以為法官壟斷而成為中立的事實(shí)認(rèn)定者，而被告獲被害人的權(quán)利則可采用專家輔助人加以平衡。
(二)專家輔助人的申請
專家輔助人是來源于英美法系的制度模式，根據(jù)上文的討論，我們可以知曉其雖然起源于actin分解程度較低的英美法但在刑事訴訟制度中是完全可以嫁接于我國的。在新刑事訴訟法明確規(guī)定專家由當(dāng)事人申請并由法官準(zhǔn)許后方能啟動。這樣的規(guī)定是可取的，因?yàn)槲覈谭ǖ臉?gòu)成要件理論導(dǎo)致法律層面的抽象化使得訴訟乃圍繞法官對于各種要件事實(shí)產(chǎn)生心證。故而若當(dāng)事人并無任何初步證據(jù)使得法官對鑒定人產(chǎn)生一定合理懷疑時是沒有必要讓其枉自啟動專家輔助人的，否則不僅對案件事實(shí)并無任何幫助更導(dǎo)致了訴訟浪費(fèi)和拖沓。而為了防止部分法官在批準(zhǔn)當(dāng)事人申請時過于僵化，筆者建議司法解釋中可以借鑒我國新刑訴中的非法證據(jù)排除規(guī)則，規(guī)定只需當(dāng)事人提供初步證據(jù)使得法官對原鑒定產(chǎn)生懷疑時申請專家輔助人進(jìn)行調(diào)查即當(dāng)允許。如此則可將效率與公平較好的平衡。
二、鑒定人與專家輔助人的`資格確定和選任
(一)鑒定人的資格
正如上文所言，法院只認(rèn)可指定鑒定機(jī)構(gòu)或醫(yī)院的人員甚至只認(rèn)可登記在冊的人員，以體現(xiàn)其中立公正。因此我國鑒定人制度的資格也可繼續(xù)原來之相關(guān)規(guī)定。
(二)專家輔助人的資格
正如于英美法系中，專家證人由當(dāng)事人自行聘任，其資格一般無具體標(biāo)準(zhǔn)，只是抽象地規(guī)定專家證人在一定領(lǐng)域內(nèi)在知識、經(jīng)驗(yàn)、技能、訓(xùn)練等方面具有優(yōu)于常人的能力。故從理論上說，任何人都有可能成為法庭上的專家證人。因此專家輔助人當(dāng)沒有具體的當(dāng)選標(biāo)準(zhǔn)，而作為僵化的鑒定人制度的補(bǔ)充。
三、鑒定人與專家輔助人的回避
為了保障鑒定人與專家輔助人的中立性。大陸法系司法為鑒定獨(dú)特安排了回避制度。正如上文所言在acLio分解程度較高的大陸法系國家是十分強(qiáng)調(diào)鑒定人的中立性。故鑒定人也需適用回避制度。英美法的由控辯雙方掌握聘請專家證人的模式，事實(shí)上僅將專家證人當(dāng)作有利于本方的一種證據(jù)來源而沒有鑒定人回避之說。為了解決這中立性問題，英美法采用了證據(jù)開示制度。而由于其制度與actin分解程度較高的大陸法系不十分兼容，并有訟累、濫訴之虞，故本文己經(jīng)再三強(qiáng)調(diào)其制度扎根于其實(shí)體法與訴訟法未分解的狀態(tài)，故英美法系制度并不適合我國。
綜上，我國仍然應(yīng)當(dāng)恪守大陸法系的固有傳統(tǒng)，并將回避制度保持下來，可喜的是新刑訴的第192條第3款規(guī)定第二款規(guī)定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。因此專家輔助人顯然也有回避制度。而其具體實(shí)施的細(xì)化則可根據(jù)不同的鑒定而因事制宜。
四、鑒定人與專家輔助人的權(quán)利義務(wù)
鑒定人制度在我國己有了不少歲月的積淀，其權(quán)利義務(wù)本應(yīng)不會因?yàn)閷＜逸o助人的參與而有大變化，但是由于我國原鑒定制度本就不夠完善，在新刑事訴訟法給鑒定人創(chuàng)設(shè)了出庭的義務(wù)外，還需設(shè)立鑒定人的保護(hù)性權(quán)利、必要時的補(bǔ)償權(quán)及細(xì)化例外的出庭義務(wù)的免除等。而這一切在新刑事訴訟法的司法解釋修正意見稿都有一定的體現(xiàn)。另外在權(quán)利方面由于專家輔助人的介入，故當(dāng)增加其與專家輔助人的對質(zhì)權(quán):義務(wù)方面則當(dāng)增加其對專家輔助人的協(xié)助義務(wù)。
專家輔助人無論在新刑事訴訟法或其司法解釋修正意見稿都沒有很好體現(xiàn)，故本文在此做如下建議。
根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定及設(shè)立專家輔助人的立法精神，專家輔助人在訴訟中應(yīng)當(dāng)享有以下的權(quán)利:
(一)調(diào)查權(quán)
專家輔助人的調(diào)查權(quán)系其能為當(dāng)事人發(fā)掘事實(shí)的基礎(chǔ)。專家輔助人要在庭審中對鑒定意見進(jìn)行全面質(zhì)詢。而司法鑒本身是一個相當(dāng)復(fù)雜的過程。故，專家輔助人難以僅憑借鑒定意見書和鑒定人出庭時的陳述找到問題和瑕疵。專家輔助人的調(diào)查權(quán)則使得專家輔助人能更好的事實(shí)質(zhì)詢權(quán)等，使專家輔助人就能對鑒定情況有更多了解。調(diào)查權(quán)一般包括兩個方面:1、專家輔助人有權(quán)到公檢法等機(jī)關(guān)(或從律師處)查閱、摘抄和復(fù)制鑒定意見:2、專家輔助人有權(quán)在提出初步證據(jù)后申請重新鑒定并使得相關(guān)部門得以配合。
(二)質(zhì)詢權(quán)
專家輔助人應(yīng)當(dāng)擁有質(zhì)詢權(quán)。其質(zhì)詢權(quán)主要是針對鑒定結(jié)論。質(zhì)詢作為專家輔助人的權(quán)利，被質(zhì)詢?nèi)藙t無正當(dāng)理由不得拒絕回答質(zhì)詢。我國目前并未相關(guān)立法可使被質(zhì)詢?nèi)丝梢跃芙^回答。但與案件無關(guān)的詢問:具有人身攻擊的質(zhì)詢:被質(zhì)詢?nèi)司哂斜Ｃ芰x務(wù)的事項(xiàng):涉及隱私權(quán)的事項(xiàng)等應(yīng)當(dāng)可拒絕回答。
(三)鑒定監(jiān)督權(quán)
專家輔助人有調(diào)查權(quán)，故其可參與司法鑒定時當(dāng)監(jiān)督司法鑒定工作的實(shí)施。專家輔助人享有親自到鑒定場所觀看鑒定實(shí)施的權(quán)利，享有見證整個鑒定過程的權(quán)利。在正如上文所言專家輔助人不可代替鑒定人，故其只可有權(quán)參與補(bǔ)充鑒定和重新鑒定為限。如果在見證的過程中發(fā)現(xiàn)鑒定活動存在瑕疵，專家輔助人自可發(fā)表其意見，并記錄在案。
(四)委托解除權(quán)
若是于犯罪活動或其他侵害專家輔助人利益或善良風(fēng)俗的活動時都可使專家輔助人解除委托合同。
一旦專家同意作為當(dāng)事人的輔助人進(jìn)行訴訟，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)以下義務(wù):1,遵守訴訟秩序義務(wù):2、向犯罪嫌疑人、被告人說明義務(wù):3、保密義務(wù);4、出庭義務(wù):5、中立義務(wù)等。
五、鑒定的效率防止無用反復(fù)鑒定
全國人大常委會《決定》第9條規(guī)定在訴訟中，對本決定第二條所規(guī)定的鑒定事項(xiàng)發(fā)生爭議，需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托列入鑒定人名冊的鑒定人進(jìn)行鑒定《司法鑒定程序通則》第29條規(guī)定有下列情形之一的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以接受委托進(jìn)行重新鑒定:(一)原司法鑒定人不具有原委托事項(xiàng)鑒定執(zhí)業(yè)資格的;(二)原司法鑒定機(jī)構(gòu)超出登記的業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的;(三)原司法鑒定人按規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避沒有回避的:(四)委托人或者其他訴訟當(dāng)事人對原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的;(五)法律規(guī)定或者人民法院認(rèn)為需要重新鑒定的其他情形。接受重新鑒定委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件，一般應(yīng)當(dāng)高于原委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)。這些條文，都明確規(guī)定了重新鑒定制度，但遺憾的是沒有對可以重新鑒定的次數(shù)作出限制，結(jié)果導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，大量存在對于同一事項(xiàng)多次重復(fù)鑒定的情形，浪費(fèi)了鑒定資源，也影響了司法的公正形象。
總體來說，反復(fù)鑒定具有鑒定次數(shù)多、參與鑒定單位多、各個鑒定單位之間各執(zhí)己見互不相讓和結(jié)案相當(dāng)遲緩等特征。在雙方均申請傳喚鑒定人出庭作證，而被法院以鑒定人出差為由駁回，至此，正如上文所言，由于actin的分解程度較高，我們不必也不可直接嫁接英美早己遭受垢病的鑒定，當(dāng)建立類似非法證據(jù)排除規(guī)則的鑒定意見排除規(guī)則，有當(dāng)事人或?qū)＜逸o助人提供初步證據(jù)并使法官產(chǎn)生對其產(chǎn)生初步懷疑而出庭作證后使得對方可進(jìn)行重新鑒定的制度。
六、鑒定人與專家輔助人出庭作證程序
鑒定人出庭接受詢問是正當(dāng)程序的要求，然而由上文可知在我國鑒定人出庭率極低，嚴(yán)重影響到了司法的公正性與權(quán)威性。而新刑訴己規(guī)定了鑒定人強(qiáng)制出庭制度。第187條規(guī)定公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。。
然而其并無進(jìn)一步的細(xì)化，為了保障其出庭，筆者建議其先貫徹上文所敘的鑒定出庭補(bǔ)償制度與保護(hù)制度等。其中更需設(shè)立鑒定人出庭例外制度。比如鑒定人患有重病、死亡、偶遇突發(fā)事件等無法出庭是可以理解的。此時則不必綺責(zé)其必須出庭，若有疑問則可直接重新鑒定或使其他專業(yè)人員(如同事或其他法院指定人員)來闡述。
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