知識產權本身，在當代，是民事權利的一部分，雖然知識產權的大部分來源于古代或近代的特權，它們與一般民事權利似乎并不同源。知識產權法是民法的一部分，這在十多年前中國的《民法通則》中已有定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識產權，但它被學者推論為“權利物權”。《意大利民法典》中，知識產權屬于“服務”項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產權雖然也未立專章，但知識產權保護的客體被列在“非物質利益客體”之類。傳統民法的大多數……

實體特殊性

　　知識產權與一般（傳統）民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利、尤其與同樣屬于絕對權（對世權）的物權相比，出現較遲，新問題較多，主要精力應放在研究知識產權與傳統民事權利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時、省力，但可能出現較大的謬誤。

　　知識產權客體知識產權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當提供或買賣有形物品（商品）時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身（只提供給買主“所有權”而無商品本身的賣主，無疑是騙子）。而提供或轉讓知識產權時，提供的標的是權利本身（如復制權、翻譯權）而相應客體則另是有形無體的有關信息（如專利領域中的技術方案、版權領域中的作品）。作為物權客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識產權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現了又一個新的物；照著一部作品復制出又一部，則決不產生新的作品。

　　經典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產權，從而可以推論“取得時效”也適用于知識產權。史先生認為諸如股東權之類權利物權適用準占有并不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數人，而特定的復制權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數人。中國當代物權法領域里有的學者則比史先生更大膽地斷言：“取得時效”完全適用于專利權、版權、商標權等等。由于無體，作為知識產權客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產權。設想一項專利權的所有人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經許可就把該專利當成自己所有的一樣使用，專利所有人在“時效”期內未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經許可者交許可費？因為他已經通過“取得時效”得到該專利！但如果第99、100、101家也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利？

　　又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有價值，就應當有版權。他們無視歐盟1996年已在認定時間表（包括廣播節目時間表）之類匯編作品不享有版權的基礎上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權法》在2000年修訂之前連有獨創性的數據匯編都不予保護、根本談不上保護無獨創性的匯編。

　　責任認定雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產權，但絕大多數國家民法典，均不涉及知識產權，而由專門法去規范。在維護知識產權的問題上，中國知識產權理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未引入傳統民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難以證明侵權人過錯的知識產權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來。一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產權領域獨樹一幟。例如，論述“物權的客體不能是物”、“知識產權的客體也不能是作品或技術方案”、“復制權中的‘復制’、銷售權中的‘銷售’才是客體”；“凡有權利限制的權利均不是專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬于專有權”等。另一部分知識產權界人士，試圖引入傳統民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的《民法通則》第106條的適用問題。他們認為：專利管理機關、工商行政機關在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態（有無過錯）、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發現：按照“侵權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“實際損失”，從而不能被認定為“侵權”。

　　有民法學家解釋，《民法通則》第106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害賠償”責任，即債權責任；而停止侵權（如封存侵權商品、制止侵權制造活動）則是依“物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋仍未能將問題解決。

　　由于知識產權的依法保護與一般民事權利、尤其與物權相比，新問題較多。目前應主要研究知識產權特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。

　　第一，幾乎國內一切“侵權法”專著，均講“四要件”是認定侵權是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

　　第二，如果把侵害活動強制性地制止，又不首先認定它是違法或侵權活動，那么執法機關的強制執行令本身則失去法律依據，屬違法行為。而且，有相當一部分解釋這一問題的民法學家的論述中，把對無過錯的行為的制止，稱為物權責任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權”，既然是“物權責任”或“物上請求權”，它們指向的只能是對“物權”的侵害，如果說這不叫“侵權”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對以德國版權法97條與101條相比較來說明制止侵權無須考慮主觀過錯，原因是其中無過錯而可禁止的，是物權上的“侵害”；需要作損害賠償的，才是債權上的“侵權”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個“侵權”概念，決無“侵害”概念。

　　第三，切勿忘記知識產權侵權中，有時一并涉及侵害精神權利與經濟權利，例如侵犯作者的“發表權”。在這種情況下，“物上請求權”不足以彌補原有中國侵權法理論的缺，還欠一個“人身請求權”。

　　實際上，所謂“侵權”，除侵犯他人人身權之外，只剩下侵犯他人物權（如果把知識產權等視為“權利物權”的話）。至于有人提出的所謂“侵害債權”，它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月

　　的征求意見稿上曾有一條關于“侵害債權”的規定，最終刪去，原因之一正是多數立法者認為“侵害債權”理論站不住腳。債權是相對權或“對人權”，如果某一合同權可能被合同當事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權、而受侵害者又有權針對這些“任何一方”提出訴求，那么這時，這種特殊的合同權就已經轉化為“對世權”（亦即“物權”）而不再是“對人權”！

　　合同權一般只是對人權。規定“不作為”義務的合同中的大部分未必能產生出財產權。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權可以被當成財產權。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務。但是你本應得到的服務被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費，你可能以侵害財產權告他。