知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身，在當(dāng)代，是民事權(quán)利的一部分，雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)的大部分來源于古代或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在十多年前中國的《民法通則》中已有定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但它被學(xué)者推論為“權(quán)利物權(quán)”。《意大利民法典》中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)”項(xiàng)下的特例。20世紀(jì)90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。傳統(tǒng)民法的大多數(shù)……

實(shí)體特殊性

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)與一般（傳統(tǒng)）民事權(quán)利的共同點(diǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程序的共同點(diǎn)，是進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。不過，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與同樣屬于絕對(duì)權(quán)（對(duì)世權(quán)）的物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，主要精力應(yīng)放在研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一般性，即上升為民法原理的一部分。如果走相反的路子，不加判斷與取舍地用傳統(tǒng)上的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不變地硬往知識(shí)產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取，這樣雖然省時(shí)、省力，但可能出現(xiàn)較大的謬誤。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種有價(jià)權(quán)利的“無形”，許多人總說這不是它的特點(diǎn)，因?yàn)槲餀?quán)中，物之“所有權(quán)”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當(dāng)提供或買賣有形物品（商品）時(shí)，提供標(biāo)的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身（只提供給買主“所有權(quán)”而無商品本身的賣主，無疑是騙子）。而提供或轉(zhuǎn)讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，提供的標(biāo)的是權(quán)利本身（如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán)）而相應(yīng)客體則另是有形無體的有關(guān)信息（如專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品）。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定人占有的，而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標(biāo)標(biāo)識(shí)或作品，則不可能被特定人占有——它們可能被無限地復(fù)制，因此可能被無限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢房子，就出現(xiàn)了又一個(gè)新的物；照著一部作品復(fù)制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。

　　經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯(cuò)誤地認(rèn)為“準(zhǔn)占有”適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)，從而可以推論“取得時(shí)效”也適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。史先生認(rèn)為諸如股東權(quán)之類權(quán)利物權(quán)適用準(zhǔn)占有并不錯(cuò)。特定的股東權(quán)及其客體不可無限制地交給無數(shù)人，而特定的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無限制地交給無數(shù)人。中國當(dāng)代物權(quán)法領(lǐng)域里有的學(xué)者則比史先生更大膽地?cái)嘌裕骸叭〉脮r(shí)效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等。由于無體，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨(dú)占有，因此以占有或準(zhǔn)占有為第一要件的民法上的“取得時(shí)效”，就決不可能適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項(xiàng)專利權(quán)的所有人與97家使用者訂立了使用許可合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當(dāng)成自己所有的一樣使用，專利所有人在“時(shí)效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許可者交許可費(fèi)？因?yàn)樗呀?jīng)通過“取得時(shí)效”得到該專利！但如果第99、100、101家也都與第98家同時(shí)同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時(shí)效”獲得了該專利？

　　又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上，堅(jiān)持認(rèn)為：只要作品有價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)有版權(quán)。他們無視歐盟1996年已在認(rèn)定時(shí)間表（包括廣播節(jié)目時(shí)間表）之類匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指令而根本不保護(hù)這種匯編，更不論中國《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)匯編都不予保護(hù)、根本談不上保護(hù)無獨(dú)創(chuàng)性的匯編。

　　責(zé)任認(rèn)定雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國家民法典，均不涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。在維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題上，中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀(jì)90年代之前，由于基本上未引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難以證明侵權(quán)人過錯(cuò)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實(shí)際損失的糾紛逐漸多了起來。一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨(dú)樹一幟。例如，論述“物權(quán)的客體不能是物”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“復(fù)制權(quán)中的‘復(fù)制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”；“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無例外地屬于專有權(quán)”等。另一部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)界人士，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無過錯(cuò)者無民事責(zé)任”的《民法通則》第106條的適用問題。他們認(rèn)為：專利管理機(jī)關(guān)、工商行政機(jī)關(guān)在多年的查處侵權(quán)商品的活動(dòng)中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品，絕不會(huì)先去了解商品所有人的主觀狀態(tài)（有無過錯(cuò)）、也不會(huì)先去了解商標(biāo)注冊權(quán)利人是否已有了實(shí)際損失，而是立即要商品所有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實(shí)際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能被侵犯的。因?yàn)槿魏挝唇?jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“實(shí)際損失”，從而不能被認(rèn)定為“侵權(quán)”。

　　有民法學(xué)家解釋，《民法通則》第106條所講的“過錯(cuò)責(zé)任”僅僅指“損害賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任；而停止侵權(quán)（如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動(dòng)）則是依“物上請求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯(cuò)為要件的。可惜這種解釋仍未能將問題解決。

　　由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利、尤其與物權(quán)相比，新問題較多。目前應(yīng)主要研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)特殊性，并將其抽象與上升為民法的一般原理。

　　第一，幾乎國內(nèi)一切“侵權(quán)法”專著，均講“四要件”是認(rèn)定侵權(quán)是否成立的前提，而不是說它們僅僅是“損害賠償”的前提。

　　第二，如果把侵害活動(dòng)強(qiáng)制性地制止，又不首先認(rèn)定它是違法或侵權(quán)活動(dòng)，那么執(zhí)法機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行令本身則失去法律依據(jù)，屬違法行為。而且，有相當(dāng)一部分解釋這一問題的民法學(xué)家的論述中，把對(duì)無過錯(cuò)的行為的制止，稱為物權(quán)責(zé)任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵權(quán)”，既然是“物權(quán)責(zé)任”或“物上請求權(quán)”，它們指向的只能是對(duì)“物權(quán)”的侵害，如果說這不叫“侵權(quán)”、只能叫“侵害”，那無異于玩文字游戲。許多人反對(duì)以德國版權(quán)法97條與101條相比較來說明制止侵權(quán)無須考慮主觀過錯(cuò)，原因是其中無過錯(cuò)而可禁止的，是物權(quán)上的“侵害”；需要作損害賠償?shù)模攀莻鶛?quán)上的“侵權(quán)”。但這兩條無論在德文本還是英文本中，都使用的是同一個(gè)“侵權(quán)”概念，決無“侵害”概念。

　　第三，切勿忘記知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，有時(shí)一并涉及侵害精神權(quán)利與經(jīng)濟(jì)權(quán)利，例如侵犯作者的“發(fā)表權(quán)”。在這種情況下，“物上請求權(quán)”不足以彌補(bǔ)原有中國侵權(quán)法理論的缺，還欠一個(gè)“人身請求權(quán)”。

　　實(shí)際上，所謂“侵權(quán)”，除侵犯他人人身權(quán)之外，只剩下侵犯他人物權(quán)（如果把知識(shí)產(chǎn)權(quán)等視為“權(quán)利物權(quán)”的話）。至于有人提出的所謂“侵害債權(quán)”，它僅僅在理論上存在。中國《合同法》1998年9月

　　的征求意見稿上曾有一條關(guān)于“侵害債權(quán)”的規(guī)定，最終刪去，原因之一正是多數(shù)立法者認(rèn)為“侵害債權(quán)”理論站不住腳。債權(quán)是相對(duì)權(quán)或“對(duì)人權(quán)”，如果某一合同權(quán)可能被合同當(dāng)事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵權(quán)、而受侵害者又有權(quán)針對(duì)這些“任何一方”提出訴求，那么這時(shí)，這種特殊的合同權(quán)就已經(jīng)轉(zhuǎn)化為“對(duì)世權(quán)”（亦即“物權(quán)”）而不再是“對(duì)人權(quán)”！

　　合同權(quán)一般只是對(duì)人權(quán)。規(guī)定“不作為”義務(wù)的合同中的大部分未必能產(chǎn)生出財(cái)產(chǎn)權(quán)。只是在特殊情況下，從特殊角度看，合同權(quán)可以被當(dāng)成財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，你的電話被他人盜打，你與電信局簽訂服務(wù)合同，向電信局付錢，電信局向你提供電信服務(wù)。但是你本應(yīng)得到的服務(wù)被他人拿走，你一分錢電話沒打，電信局給你算了5000元的電話費(fèi)，你可能以侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)告他。