摘要:我國尚未建立一個完整的著作權保護法律體系，法院在界定信息網絡傳播權侵權行為和認定網絡服務提供者主觀過錯等方面面臨嚴峻挑戰。美國通過了《千禧年數字版權法》對網絡著作權侵權進行了相關規定。其中第512條首創保護網絡服務提供者的“避風港規則”以及制約其行為的“紅旗測試”，為我國制定和完善相關法律規定提供了有益的借鑒。

　　關鍵詞:知識產權;信息網絡;傳播權;間接侵權;避風港規則

　　自2002年以來，全國人民法院受理的涉及網絡著作權糾紛的案件數量近年來占全部著作權案件的60%左右。而同時期的美國已經通過了《千禧年數字版權法》（DigitalMillenniumCopy-rightAct，DMCA），對網絡著作權侵權進行了相關規定。其中第512條首創保護網絡服務提供者的“避風港規則”以及制約其行為的“紅旗測試”，為我國制定和完善相關法律規定提供了有益的借鑒。本文將對比研究美國DMCA第512條中的相關規定，分析中美相關法制的異同，進而提出完善中國相關法律法規的建議。

　　一、中國信息網絡傳播權間接侵權的過錯和責任制度

　　在著作權法中，直接侵權與間接侵權在行為構成上和責任承擔上存在明顯的差別。“直接侵權”指的是：“未經版權人許可，缺乏‘合理使用’或‘法定許可’等抗辯理由，而實施受版權人專有權利控制的行為，如復制、發行、表演和改編作品等”的侵權行為。而“間接侵權”是指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，但如果其行為人教唆、引誘他人進行侵權，或明知他人行為構成侵權，但仍然給予實質性幫助，則構成“間接侵權”。2012年修訂《信息網絡傳播權司法解釋》和2013年修訂的《信息網絡傳播權保護條例》都對作品提供行為和網絡服務提供行為進行區分，其中容易構成間接侵權的主要是網絡服務提供行為。（一）間接侵權的構成要件信息網絡傳播權間接侵權屬于一般民事侵權行為，民事責任的構成通常實行過錯責任原則。我國侵權責任法第六條規定了行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。因此，認定間接侵權責任是否成立，需要考慮四個構成要件：1.行為人實施了侵權行為；2.權利人的信息網絡傳播權受到損害；3.侵權行為與損害后果之間存在因果關系；4.行為人主觀上存在過錯。在具體案件中，最重要的也是最難認定的是行為人的主觀過錯。正如馮剛法官所說，“網絡服務提供者的服務模式只是中立的技術產物，對其法律性質進行判斷時不宜直接宣布其合法或違法，因為法律真正應苛責的不是服務模式或者其背后的技術手段，而是提供服務模式時網絡服務商體現出來的對侵權事實的認知。”（二）認定過錯形應考慮的因素《侵權責任法》第三十六條，《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條、二十三條，《信息網絡傳播權司法解釋》第七條，分別用了“知道”，“明知或者應知”和“知道或有合理的理由應當知道”的法律用語來描述行為人主觀過錯的形態，在具體適用中存在一定的分歧。但是一般而言，認定行為人過錯應遵循步驟是：首先，將過錯的情況分為“明知”和“應知”，分別結合相關事實因素進行分析。對于“明知”的認定相對比較容易，只要行為人收到權利人符合法律規定的通知，而沒有根據規定及時移除或屏蔽相關侵權信息，一般就構成“明知”。而對于是否構成“應知”往往是案件爭議的焦點，需要結合法律規定和案件情況具體分析；其次，應排除不構成行為人過錯的情形。這一般取決于法律的明文排除行為人特定義務的規定，但同時不能機械地適用法條，也要結合案件具體情況進行分析。（三）信息網絡傳播權間接侵權的責任根據我國的法律法規，如果網絡服務提供者符合間接侵權的四個要件，則行為人不僅要承擔刪除侵權作品的責任，還要對權利人的經濟損失進行賠償。如果網絡服務提供者不具備相關法律規定的“過錯”要件，那么就能受到“通知-刪除”規則的.保護，不必承擔經濟賠償責任。

　　二、美國網絡服務提供者侵權理論

　　（一）“避風港”規則美國最高院在“Metro-Goldwyn-MayerStudiosInc.v.Grok-ster,Ltd.”一案中認定Grokster構成間接侵權，使著作權人可以更有力地對付侵權人，但是這個判決也使進行技術發明的人面對隨時可能構成間接侵權的困境，不利于技術創新。而DMCA第512條就是為了解決這種不確定性而為網絡服務提供者的四類行為創設了免除責任的“避風港”。（二）第512（c）條中的“實際知悉”和“明顯知悉”就“明顯知悉”的主觀要件而言，“明顯知悉”不同于“推定知悉”（constructiveknowledge）。在“CorbisCorp.v.Amazon.com,Inc.”一案中，法官將第512（c）（1）（A）（ii）條解釋為“明顯知悉”而不是“推定知悉”。在該案中，權利人主張亞馬遜“本應知悉”（shouldhaveknown）（即“推定知悉”）侵權行為的存在，因此不適用“避風港”規則。但是法官認為，“紅旗測試”的關鍵在于認定“服務提供者是否在意識到公然侵權的事實后故意繼續提供服務或者其是否無視（turnablindeyeto）明顯侵權的‘紅旗’”，僅憑在線服務提供者“本應知道侵權事實”不足使其失去適用“避風港”規則的條件。（三）侵權責任的承擔DMCA第512條的立法原意并不在于改變一般著作權侵權的原理，而在于排除在線網絡提供商的四種特定行為在一定條件下的侵權責任，因此并不能從第521條推知在滿足哪些要件的情況下構成侵權，只能推知行為人在符合第512條項下的主體資格及其他條件時不用承擔一定的侵權責任。

　　三、中美認定網絡服務提供者過錯與責任的異同

　　就信息網絡傳播權間接侵權的相關法制而言，一方面，中美兩國立法目的基本相同，但是采用的具體立法模式不同；另一方面，“過錯”在責任認定中的重要性相同，但是具體的認定標準和考慮的因素存在差異。立法目的相同，但立法模式不同。一方面，美國制定DMCA是為了應對數字時代帶來的更加復雜的知識產權保護問題，同時也是為了促進技術創新和社會發展。而中國著作權的相關立法都是在DMCA之后進行修改的，很大程度上借鑒了DMCA的制度設計和精神內涵。中美在信息網絡傳播權間接侵權方面的法制都是為了平衡著作權人、網絡服務提供者和社會公眾之間的利益，促進技術創新和社會進步。另一方面，我國的“通知-移除”規則是在一般侵權理論的框架下建立的，法院認定行為人符合侵權行為的四個構成要件時才構成侵權，只有當行為人不具有過錯要件的時候，才能適用“通知-移除”的避風港規則，免于承擔經濟賠償。而DMCA第512條只規定了排除責任的情形，法官不能直接認定行為人是否構成侵權，只能先認定行為人是否符合第512條規定的排除責任的情況，如果法院認為行為人適用“避風港”，一般就會作出有利于行為人的簡易判決，不進行進一步的審理。“過錯”認定的重要性相同，但是“過錯”的具體認定標準不同。盡管中美立法中，過錯因素在認定行為人是否不需要承擔法律責任方面都有決定性作用。但是兩國在認定“過錯”時考慮的因素時不同的，行為人需要達到的“過錯”程度也是不同。DMCA第512條并不包括“推定知悉”的過錯形式，而是采取更高的“實際知悉”和“明顯知悉”的標準。而在我國的立法和司法實踐中常將“本應知道”（即“推定知悉”標準）作為判斷行為人過錯程度的一個標準。由此導致的結果就是，在“Perfect10,Inc.v.CCBillLLC”，“IoGroup,Inc.v.VeohNetworks,Inc.”和最近的“ViacomInternational,Inc.v.YouTub,Inc.”案件中，美國法院都不認為網絡服務提供者“知悉”侵權“紅旗”的存在，可以適用“避風港”規則。而中國的法院在“新傳訴土豆網案”，“韓寒訴百度案”中采取的是相對較低的主觀過錯認定標準，網絡服務提供者因此敗訴。

　　四、對中國立法和司法的啟發

　　從相關的法律制度和司法實踐可以看出，中國和美國保護信息網絡傳播權的初衷是相同的，但是由于兩國對于網絡服務提供者、著作權人和社會公眾利益如何達到平衡有不同的理解，所以在認定過錯和判定責任方面存在差異。美國更加重視避免讓網絡服務提供商承擔過重的責任，使其受到“避風港”的保護，促進相關技術和產業的發展，因此其過錯認定的標準較嚴格，“避風港”規則的適用更加寬松。而中國在一般侵權責任理論框架下建立起來的信息網絡傳播權間接侵權制度則對網絡服務提供者的過錯認定相對比較寬松，使網絡服務提供者承擔相對較重的責任。美國相關法制存在的問題是，盡管DMCA第512條采用嚴謹的法律語言進行精密的制度設計對在線服務提供商進行免責規定，但是在司法實踐中也會存在法院判決。

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