我國民法上以過錯作為一般侵權的構成條件。我國《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任?！钡谌钜幎ǎ骸皼]有過錯，但法例規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！惫收_而準確地理解過錯及過錯的認定標準，是正確區分一般侵權行為和特殊侵權行為的前提對我們正確使用侵權法的歸責原則，推動侵權行為法的發展具有重要意義。然而，在我國現階段無論是理論界還是司法實務界，在對過錯的理解和理論研究上仍處于相當落后狀態，基本上是囿于刑法中對過錯概念的界定而無法超越。實有必要對民法上的過錯作進一步研究。
一、過錯的概念
過錯概念在法源上發源于古代羅馬公元前287年通過的《阿奎利亞法》其第1章、第3章分別規定了不法(過錯)殺死奴隸或可牧四足牲畜及侵害其他物件的賠償責任。侵權行為適用過錯責任原則，行為人 只有在存在過錯，即故意或過失的時候，才對行為導致的損害事實承擔侵權責任。 該法對羅馬法及后世民法產生了深遠的影響，從而確立了過錯在侵權法中的核心范疇地位。過錯在漫長的歷史發展過程中，由于存在國度、歷史時期、侵權領域的差別，以及價值理念、司法政策及技術選擇的不同，過錯本身及其認定極具不確定性，可謂眾說紛紜，綜合而言，主要有主觀過錯說、客觀過錯說、主客觀過錯統一說三種。
(一)主觀過錯說
主觀過錯說認為，過錯是一種應受譴責和非難的心理狀況。
主觀過錯說以《德國民法典》為代表。德國學者耶林創造了“客觀的不法與主觀的不法”的概念，把故意、過失都歸入“主觀不法”的范疇。他舉了一個例子，占有他人職務的，如果是善意，則僅僅出于客觀上的不法狀態，如果是惡意，則同時存在著兩種不法，這樣他就具備了應受譴責和非難性，即過錯。[2]意大利學者德.居皮斯認為，過錯是一種心理狀態，它在何某種損害相聯系的情況下，能夠被認為應受譴責，即它不同于人們渴望避免有害結果時常常感到的那種心理狀態。該說在我國影響甚大，實務中法官基本上照搬刑法中過錯概念。
(二)客觀過錯說
客觀過錯說認為，過錯是違反社會準則的意識狀態。它不是特別關注人的 主觀上的狀態，而是將著眼點放在行為人外在的客觀行為舉止方面，認為行為人應當像善良管理人一樣盡到注意義務，并秉性注意行事。該說與主觀說相反，認為過錯不是主觀意思之欠缺，而是從人的行為評價出發，認為過錯系行為人行為沒有達到一定標準，即行為對注意義務之違反?？陀^過錯一般不區分故意與過失。
客觀過錯說，由來已久，早在羅馬法時期，便已奠定了基礎，在現代這種學說的主要代表是法國和波蘭。這一學說的代表人物是法國學者安德烈.蒂克，他認為“過錯是指任何與善良公民行為相偏離的行為”法國學者普蘭尼奧爾指出過錯是對事先存在義務的違反。[3]薩瓦蒂厄也說，過錯是對義務的違反，這種義務是加害人能夠意識到和能夠履行的。比利時學者德怕熱說過錯乃是隨時準備考慮對他人造成不幸結果之危險的謹慎、明智之人所不會做出的行為和行動。
英美法系的過失概念，亦采用客觀過錯說。英國法官弗拉斯特說：“欲決定某一行為是否過失，應先決定于有理性人在此種情況下能否預見其行為所發生之損害。如不能預見，自可免除其責任。若其行為可能發生某種損害，只需其損害確系由其行為所直接發生，中間并無介入與其行為毫無關系的獨立原因，則其行為當已過失論?！?/p>
在人類早期，社會生活簡單，物質貧乏，個人嚴重依賴集體才能生存，因此任何侵害都是對受害者及其所屬群體生存的巨大挑戰，此時舉行野蠻的連帶的結果責任;后來隨著物質財富的增加，人類自由度的提高及文明的發展，出現了以客觀過錯為歸責依據的賠償制度;到了資本主義時期伴隨人類活動的急劇增加，對人的理性及價值的高度重視，個人主義、自由主義觀念帶動了確保行為自由的主觀說的發展;但步入現代以來生產力高度發展亦帶來巨大工業事故、社會公害、產品責任等，給主觀說帶來極大挑戰，為保障公正，開始強調社會責任，客觀過錯說又逐漸得到恢復，并取得優越地位。[4]
(三)主客觀過錯統一說
該說系我國一些民法學者考察了國外兩種過錯學說后提出的主客觀過錯統一說認為，過錯及是一種心理狀態，有時一種行為活動。行為人進行某種行為時的心理狀態，必然通過具體行為體現出來。判斷一個人有無故意或過失，總和一定的行為聯系在一起，并以某行為為前提和條件如果沒有一定的行為，不管怎樣的心理狀態，都談不上有過錯。[5]
綜上，筆者比較贊同主客觀過錯統一說。主觀過錯說認為過錯是一種可責難的心理狀態，然而有疑問的是心理狀態何以成為法律評價的對象?法律評價的是人的行為。心理狀態如何法律并不追究(指在民法中)，況且主觀過錯說有依道德標準作為法律評價的標準之嫌。客觀過錯說，事先為行為人設定了一定程度上的行為標準，它們或者強調結果或者強調過程和手段，但只要行為人沒按照這樣的標準行事或未達到此標準的要求，那就意味著行為人是有過錯的。它是通過行為人外在行為上的欠缺推知主觀上的惡意與懈怠，從而讓行為人為其過錯承擔責任。他評價的對象和與評價的標準混同。主觀說揭示了過錯的正確來源即主觀狀態，突出侵權法教育預防功能，缺點是不適當地限制了行為人責任;而客觀說較為客觀，減輕舉證負擔，但割裂了意志與行為關系，不能準確說明客觀過錯的內容和本質，不當地給行為人擴大責任。
主客觀過錯統一說，不僅實現了主客觀的統一，具有較強的合理性，而且在制度層面和法律功能上面具有其他學說無法比擬的優越性。首先，承認過錯是一種主觀狀態，是一種可歸責的非難的心理狀態，能夠充分體現法律對行為人懲罰和教育功能。如果僅僅根據行為人的外部行為而責令其承擔民事責任，就不可能充分實現過錯的制度價值。其次，過錯的概念功能主要是評價的，而不是單純描述的。因此，無論是個人的心理狀態，還是行為意志狀態，對于法律規范來說都不過是判斷和評價的對象，亦即，被認識的客觀社會現象。[6]馬克思曾說：“對象不同作用在這些對象的行為也不同，而意圖也就一定不同，除了行為的內容和形式外，試問還有什么客觀標準來衡量意圖呢?”[7]因此我們要根據人的外部活動，根據這些活動的內容和形式，來客觀的確定人的主觀意志狀態。在民事責任的認定和追究上，行為人的過錯只有通過行為人的違法行為表現出來才有實際意義。而行為人的過錯，總會通過一定的違法行為表現出來，我們也只能通過行為人的行為才能了解與判斷行為人的主管心理狀態，我們才能準確而理性的把握過錯的內涵。
在如上述論上的基礎上，我們可以給過錯下如下定義：過錯就是行為人未盡自己應盡和能盡的注意而違反義務，因而為法律所不容忍的行為意志狀態和應受非難和譴責的主觀心理狀態的綜合體。
二、評價過錯的標準
由于對過錯概念認識的不同，不可避免的對過錯的判斷標準也各有差異：
(一)主觀過錯說的標準
主觀過錯說認為過錯是一種心理狀態，所以在司法實踐中，對行為人過錯的認定就是這種心理狀態的再現性描述。由此，過錯通常被歸納為以下幾種典型心理狀態：
1.故意，指行為人預見到自己的行為可能發生在某種不利后果而希望或放任該不利后果發生的主觀心理狀態。
2.過失，指非故意的造成行為人本應避免發生的損害，包括 (1)經意的`過失或放任，指預見到結果發生，但并不希望其發生。
(2)不經意的過失，指對結果的發生既不希望也無預見，但應當預見并避免其發生。典型心理狀態檢驗法的大體標準為：①確定行為人對損害結果的發生有無預見。②如有預見行為人對其結果持何種態度。③如無預見，則她是否應當為預見或能否預見。這種標準雖然分析得比較清晰，但是由于這種實際心理狀態很難準確把握和表述，實踐中很不實用。
(二)客觀過錯說
客觀過錯說認為過錯是違反社會準則的意志狀態，因此建立了一種以注意義務為標準的過失檢驗方法。在羅馬法上，注意標準采用了人格化的形式，主要有以下兩種：
1.疏忽之人可有之注意。即一個行為明顯的不合法律并有損他人，既是一個疏忽之人，也能夠加以防止。
2.善良家父之注意，即一個謹慎之人所能達到的注意，又可將其分為具體標準和抽象標準。抽象標準，即一般理智之人所能達到的謹慎和勤勉，為通常情況下所使用的標準。具體標準是按事物的性質和行為人的具體職責與實際能力所提出的注意要求，為若干特定場合下所使用的標準。[8]
在現代民法上，注意標準基本上都采用一般標準。“過錯是指一個謹慎之人置身于加害人在城損害之時的客觀情況所不會犯的行為差錯。即法院在認定過錯時，必須提出這樣一個問題：在本案的實際背景中，一個謹慎、明智的人會做出這樣的行為或不行為嗎?如果會，則被告無過錯，如果不會，則被告有過錯?！边@句話是一個鮮明的例證。
主觀過錯說和客觀過錯說中的過錯判斷標準各有長處，都曾有力地推動了侵權行為法的發展，尤其是在操作方法上，是一筆珍貴的歷史遺產。我們應該采用兼收并蓄、取長補短的態度。一般說來，對于故意和放任的過錯，采用心理分析的方法不僅可行，而且更有利于發揮民事責任的教育和遏制作用。對于過失的過錯，采用注意義務檢驗法，不僅準確易行，而且有利于發揮民事責任的行為制導與預防作用。值得注意的是近年來過錯的發展趨勢正由主觀說向客觀化發展.由個人過錯向法人過錯方向發展。因此，對于過錯的判斷標準，我們要綜合主觀過錯說和客觀過錯說的過錯判斷便準的合理、先進之處，充分發揮過錯制度的法律功能。
三、過錯在侵權行為法中的地位、作用
侵權行為是指行為人由于過錯侵犯他人的財產權和人身權，依法應當承擔民事責任的不法行為，以及依法律特別規定應當承擔民事責任的其他侵權行為。[9]從這個概念的前半部分我們可以明確地推出一般侵權行為的構成要件，急，行為的違法性、損害事實、違法行為與損害結果之間的因果關系、行為人主觀上有過錯四個要件。很明顯，過錯是一般侵權行為的構成要件，也是其與特殊侵權行為相互區別的重要標志。
侵權法是一種損害賠償法，它的主要課題是如何在一定社會中解決對損害的填補問題。在解決填補問題時，就直接涉及到與過錯直接聯系的過錯責任原則的適用和排除問題。侵權行為法發展至今，以過錯責任原則作為主要的歸責原則已經是不爭的事實，同時無過錯責任原則、過錯推定原則對應著三種不同的法律后果和當事人不同的利益得失和舉證負擔。故正確的理解過錯的內涵，不僅有助于劃分三種歸責原則的適用范圍，而且更有利于我們正確理解侵權行為法的歸責原則和立法宗旨，有利于我們在司法實踐中正確適用法律。
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