新物權法司法解釋

　　自2002年起，我開始承擔并參與司法解釋制定工作。2009年，我和合議庭的同事們就投身于物權法司法解釋的研究、論證。作為聚焦《物權法》中重要基礎性問題的首部司法解釋，《物權法司法解釋(一)》雖然只是局部和階段性的成果，但在長達7年的時間里，我們為這項工作傾注了幾乎全部的身心精力。

　　新物權法司法解釋

　　因無法形成共識等種種原因，我們傾注大量思考的諸多重要問題，未能體現在最終頒行的司法解釋之中。此外，就已經呈現在我們面前的條文而言，也有一些文本之外的思考需要加以說明和闡釋。因此，在職業轉換之后，我希望借“拾遺系列”，以上述問題為重點展開連續探討，慰藉在解釋制定過程中的未竟之業。

　　流押禁止正在失去其強勢的基礎。但遺憾的是，在《物權法司法解釋(一)》中，由于物權法定主義余威猶存，建構非典型擔保制度的努力未能取得成效。本文將就其中的取舍之道進行分析。

　一、問題的提出

　　2007年1月25日，張某與甲公司簽訂房屋買賣合同，購買甲公司開發的商鋪，雙方辦理了合同備案登記手續，甲公司出具不動產銷售發票。次日，雙方簽訂借款協議約定，如甲公司在借期3個月屆滿不能償還，則履行房屋買賣合同。因甲公司未能償還借款，張某遂訴請甲公司履行房屋買賣合同。[涉案原型案件為最高人民法院(2011)民提字第344號，相關文書見中國裁判文書網或無訟案例，亦可見《最高人民法院公報》2014年第12期(裁判文書選登欄)]

　　日本民法學者加藤一郎將法律規定形象比喻成一個中心濃厚、邊緣稀薄的框，其文義在框之朦朧地帶，將有復數解釋之可能性，因而應依其他解釋方法始能解決。(加藤一郎：《民法的理論與利益衡量》，有斐閣1974年版，第36頁)《物權法》第186條規定：抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。依規范事項，前述規定之含義當屬明確，所謂“框的中心濃厚”，即是如此。但題設類案是否屬于該法律條文規范的范疇，則將我們引入“框之朦朧地帶”。近來，有關該規定在前述類案中適用問題的爭論，頗為引人注目。主要爭議為：如何看待當事人法律關系的性質;如何適用流押禁止原則。

　二、法律關系性質分析-房屋買賣與非典型擔保

　　民法上的擔保，依是否為制定法明定之標準，分為典型擔保與非典型擔保。就制度構造看，非典型擔保是在不移轉占有的前提下，以移轉擔保標的物所有權或其他權利方式，實現債權擔保之目的，故又被稱為權利移轉型擔保。題涉交易情形的出現，與非典型擔保的域外發端有著極為類似的實踐動因。站在比較法層面，考察域外法制應對之策的演變軌跡，當屬必要。

　　依擔保標的物所有權或者其他權利轉移的時間，非典型擔保主要分為三類：假登記擔保(代物清償契約、買賣預約);讓與擔保;所有權保留。(因非典型擔保本非擔保物權的預定制度而由立法者所設計，各國(地區)學者對其種類的認識存在較大差異。本文采納日本學界的觀點)題設情形有別于所有權保留無需贅言，是否屬于讓與擔保不無疑問。讓與擔保中，標的物權利系在先轉移于債權人，依此初步判斷，題設情形不屬于讓與擔保。從類型分析看，廣義的讓與擔保包括讓與式擔保(讓渡擔保)和買賣式擔保(賣渡擔保)。前者是指債務人將標的物的財產權轉移給債權人，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的物取償;后者是指以買賣的方式進行信用的授受，授信者沒有請求返還價金的權利，但受信者享有通過支付一定的金額而請求返還其所讓與標的物的財產權。質言之，讓與式擔保權利移轉的原因是債權的擔保，當事人之間僅存在債權債務關系;買賣式擔保中權利移轉的原因是買賣，當事人之間沒有除此以外的債權債務關系。因買賣型擔保已成特例，幾近萎縮，現實語境下的讓與擔保就是指狹義的讓與擔保，即讓與式擔保。即使仍從廣義角度理解，題述情形因存在買賣關系而不屬于讓與式擔保，又因存在債權擔保而不屬于買賣式擔保。

　　假登記擔保契約，其發端旨在規避法律中有關流擔保約款禁止的規定。學理上的分類主要包括買賣預約、代物清償契約以及附停止條件的代物清償契約等。代物清償契約，是指債權人和債務人之間指定特定財產，在債務人不履行債務時，則轉讓該財產并以之充當債務清償的合意。(我妻榮：《新訂擔保物權法》，巖波書店1981年版，第570頁)其特點有二：一是當事人之間存在債權債務關系;二是特定財產之財產權在債務不履行時才移轉于債權人，而非在締結代物清償契約時發生移轉。其與附停止條件代物清償契約的差別在于，債務人不履行債務時，標的物權利并非當然歸屬于債權人，而須債權人行使權利的意思表示，標的物方可移轉歸屬于債權人。(四宮和夫：《讓渡擔?！?，日本評論社1972年版，第528頁)買賣預約情形中，債權人、債務人不設立擔保物權而設定買賣關系，在債務人不清償債務時，債權人有權以一定價格買受該標的物。綜合來看，買賣預約與題設情形最為相近，可為題設命題提供非典型擔保物權上的學理歸位，后續的比較法解釋、分析乃至判斷的基礎亦由此奠定。當然，概念化的法學研究成果，亦會存在不被實踐引據的可能，理論上有無必要拓展非典型擔保之類型，可予更進一步研究。

　　三、虛偽表示之檢討-非典型擔保物權合法化努力之一

　　當前，我國理論與實務界中有關當事人之間并不存在真實買賣關系的觀點，正是著眼于通過買賣移轉標的物所有權僅屬形式，當事人間實質上并無移轉標的物權利之意思，故構成通謀虛偽意思表示的判斷。域外物權實踐中，非典型擔保物權之濫觴有其深刻的社會背景。縱觀其漸生發展的過程，大體經歷了否定、改良、承認的演變過程。在否定階段，主要理由就在于，當事人設定讓與標的物物權(以所有權為代表)移轉之意思，構成虛偽表示。(但此種見解，僅在德國普通法時代與日本明治末年至大正初年曾經出現，其后即無逕以其為通謀虛偽表示，認其為無效者。見謝在全《民法物權論》，自發行三民書局經銷2004年8月修訂三版(六)，第456頁)

　　非典型擔保物權制度藉由學說鼓噪并最終通過判例甚至立法得以確立，此中最具代表性的理論與實務努力首先表現在，賦予其設定目的上的獨立性，使其擺脫了“虛偽表示”的嫌疑。非典型擔保中，擔保金錢債務履行是當事人的目的，通過買賣或者其他設定行為移轉權利則屬于手段。之于目的而言，手段是否反映了當事人的真實意思，一直糾結著學者的邏輯思維。最終確立該手段合法性的理論創造和移植，也歷經了一個不斷完善自洽的過程，第一步體現在虛偽表示概念的重新界定上。耶林在其《羅馬法的精神》中，從技術意義上闡釋了一個區別于虛偽表示的新概念，即偽裝行為。與虛偽表示不同之處在于，偽裝行為并非旨在排除因其法律行為所生之法律效果，而恰恰是為了獲得在該行為中所包含的兩次性效果。于歷史角度考察，該行為多是因為企圖回避不便的法律而為，其概念系經由習慣法上的長期沉淀而最后形成。(Jhering,Geist des romischen Rechts,II2,4.Anfl.(1883),§III1,§ 58 S.281 ff.轉引自王闖《讓與擔保法律制度研究》，法律出版社2000年4月第1版，第41頁)庫勒在繼受與虛偽表示相區別的偽裝行為概念基礎上，認為其間存在一個隱匿行為，亦即當事人雖然意圖某一法律效果，但該行為自身卻是為了與該法律效果不同的經濟目的而進行。題涉類案中，作為目的存在的“擔保”，即屬隱匿行為，但系雙方當事人有真意意思表示不一致的結果。在內部關系中，應對各方產生拘束力。學說上根本解決“虛偽表示”問題的標志，是信托行為理論的提出。非典型擔保物權之理論溯源于羅馬法中信托行為理論并吸收日耳曼法上之信托成分，經由百多年發展演變而來。英美法中信托財產之所有權采“二元所有權”觀念，大陸法系繼受信托制度時雖未確定承襲該稱謂，但無不認為受托人之所有權及受益人之受益權決不可與民法中所有權及債權請求權相提并論。亦即，信托財產具有獨立性。信托制度中對該獨立性的把握體現了信托關系的內外權利構成，也為學說最終以擔保權架構理論取代所有權架構理論解釋非典型擔保物權架構奠定了基礎。在信托行為理論更為精準劃分當事人內部關系權利義務內容的基礎上，德國學者Rigelsberger認為，信托行為就是當事人為一定目的而采取的超出必要限度手段的法律行為，最終是為了達到法律所許可的目的。就法律效果而言，標的物所有權基于買賣而轉移，但經濟上或者說實質層面的擔保設定，應被視為該法律行為的動機。(田高寬貴：《擔保法體系的新發展》，勁草書房1996年版，第48-49頁)建立在學說的一系列努力之上，日本于1977年頒行《假登記擔保契約法》。至此，假登記擔保契約這一非典型擔保物權終獲立法肯認。盡管仍然間或面對“卑劣的擔保手段”、“私法上的泥沼植物”乃至“私法交易上的私生子”等質疑和譏諷，但理論上已一致認為當事人就非典型擔保物權之約定，乃出于真正之效果意思而為表示，與通謀虛偽意思表示，雙方當事人間故意為不符真意之表示，欠缺效果意思者，顯有不同。(謝在全：《民法物權論》，自發行三民書局經銷2004年8月修訂三版(六)，第456頁)