自由裁量權(quán),如果不設(shè)定行使這種權(quán)力的標(biāo)準(zhǔn),即是對(duì)專制的認(rèn)可。——弗蘭克福特

　　在中國(guó)人傳統(tǒng)的觀念里，法律是指統(tǒng)治階級(jí)制定的，反映統(tǒng)治階級(jí)利益，并由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)則。法律是立法者制定的，是白紙黑字的東西，法官是執(zhí)法者，這是毫無疑問的。人們常常喜歡設(shè)想法官是位于法律之下的，是被統(tǒng)治者而不是統(tǒng)治者，[1]然而，很多時(shí)候，我們卻發(fā)現(xiàn)，法官可以自由裁量，可以改變規(guī)則。比如下面的例子。案例（2）：19xx年，美國(guó)法院又審理了一個(gè)類似案例（1）的案件：施瓦茲雷池訴鮑曼巴池公司。服裝設(shè)計(jì)師施瓦茲雷池與鮑曼巴池服裝公司簽訂了一份契約。服裝公司答應(yīng)每星期90美元的報(bào)酬。不久，另一公司以每星期100美元的報(bào)酬聘請(qǐng)他。施瓦茲雷池要求原公司提高工資，原公司也要求一樣年底付清。施瓦茲雷池每月依然得到90美元的報(bào)酬。年底，原公司一樣說話不算數(shù)。施瓦茲雷池告到法院，法官判決原公司支付應(yīng)補(bǔ)的工資。

　　于是，疑問便在我們腦中形成：為什么相似的案件會(huì)是截然相反的判決，法官不是都依照法律來斷案的嗎？在規(guī)則與具體判決之間，我們發(fā)現(xiàn)了一樣?xùn)|西，那就是法官的自由裁量權(quán)。正是裁量權(quán)的存在，才導(dǎo)致了判決的截然不同。于是，我們就在想，法官根據(jù)自己的自由裁量所得到的判決，都會(huì)是公平，正義的嗎？

　　一、法官的自由裁量權(quán)是否應(yīng)該存在

　　西方歷史上的著名人物孟德斯鳩說：“任何有權(quán)力的人使用權(quán)力都要到邊界時(shí)才停止,沒有邊界的權(quán)力便是一種無休止的任意性的權(quán)力,必然弊害無窮。”[2]社會(huì)契約論最核心的觀點(diǎn)就是三權(quán)分立，以權(quán)力制約權(quán)力。形式主義論者認(rèn)為，法律條文是神圣的，一切都必須按照法律條文來辦，法官只不過是機(jī)器，是“法律的喉舌”。如此看來，法官并沒有自由裁量權(quán)，只是機(jī)械的運(yùn)用法律的法匠。但是往深層方面去想，這似乎出現(xiàn)了問題。我們發(fā)現(xiàn)，無論立法機(jī)關(guān)多么偉大，制定的法律多么包羅萬象，事實(shí)上，我們都知道，這只能是幻想，立法機(jī)關(guān)所制定的法律總是有限的，又是滯后的，而案件是千變?nèi)f化的，無論怎樣總會(huì)出現(xiàn)一個(gè)案件找不到適用的法律，總會(huì)出現(xiàn)一個(gè)真空狀態(tài)，這個(gè)真空狀態(tài)又如何解決呢？

　　也許有人會(huì)說，當(dāng)發(fā)生這種事情的時(shí)候，法官就先別判決，等立法機(jī)關(guān)立法后再判。但是常識(shí)告訴我們，這是不現(xiàn)實(shí)的，試想一下，當(dāng)事人雙方焦急萬分等待法官給他們一個(gè)滿意的答復(fù)，哪知道法官大手一揮：“對(duì)不起，此案件所涉及的法律目前還沒有明確規(guī)定，本院暫不受理。”你想想，假如所有有疑問的案件法官都這么處理的話，糾紛又如何解決?人民又如何信賴國(guó)家？社會(huì)是否還進(jìn)行得下去？早在幾千年前中國(guó)的莊子就說，用有限去制約無限，殆矣。于是，我們發(fā)覺，強(qiáng)求立法機(jī)關(guān)制定所有法律是不現(xiàn)實(shí)的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。

　　但是，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中還有一種情況，假如說法官面對(duì)的是一個(gè)毫無爭(zhēng)議的案件，完全可以依照法律的明確規(guī)定來判決，那么，法官閉上雙眼，大筆一揮，就可以了，還要什么自由裁量啊？問題是，根據(jù)實(shí)際情況我們知道，社會(huì)上的疑難案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于非疑難案件，法官的自由裁量的機(jī)會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于完全依據(jù)條文的機(jī)會(huì)，基于此，我們可以說，需要法官自由裁量權(quán)的存在。

　　二、法官是在造法嗎

　　我們承認(rèn)了法官的自由裁量權(quán)，這是否意味著法官的自由裁量出來的判決是法律，法官是否在造法？現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的說法也許太過于偏激，甚至將自由裁量引向了極端，但是，無可否認(rèn)的是，他們看到了現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的實(shí)際問題，看到了法官自由裁量權(quán)在審判過程中的重要作用，乃至最終影響力。這也讓我們反思，我們的制度本身的`不可避免的缺陷。

　　三、法治？人治？法官之治？

　　西方法治的假設(shè)前提是人性惡，正因?yàn)槿耸勤吚芎Φ模孕枰粋€(gè)制度來制約人的惡性，在經(jīng)過漫長(zhǎng)的比較之后，人們舍棄了人治，選擇了法治。因?yàn)槿酥巫屛覀兊纳妥杂上萑胛ｋU(xiǎn)，我們知道，法治是為了排除人治的專斷，為了維護(hù)個(gè)人的自由權(quán)利。[8]在法治的狀態(tài)下，司法權(quán)是絕對(duì)獨(dú)立的，不受任何的制約，法治本來的目的，是為了防止權(quán)力的專斷，但我們發(fā)現(xiàn)，事情并不如想象中的那么簡(jiǎn)單。自由裁量權(quán)的存在，讓法官有足夠大的權(quán)力去解釋法律和創(chuàng)造法律，這個(gè)時(shí)候我們發(fā)現(xiàn)，我們其實(shí)制造出了一個(gè)新的權(quán)力，正如霍不司所言：“如果你相信法治，那你不過是在權(quán)力之上又設(shè)置了一個(gè)權(quán)力，這就是法官的權(quán)力。”[9]而這個(gè)權(quán)力是我們難以控制的。杰佛遜說：“信任是專制之母”，沉痛地指明了在權(quán)力的運(yùn)轉(zhuǎn)過程范疇中，對(duì)權(quán)力的擁有者必須有所制衡，否則必然形成專斷。[10]在這種情形下，我們?nèi)绾稳ヅ卸ǚü偎惺沟淖杂刹昧繖?quán)是公正平等的？

　　法官的判決具有強(qiáng)制力，無論對(duì)錯(cuò)，人們都一定要遵守，不然就強(qiáng)制執(zhí)行。如果法官由于誤解而出差錯(cuò)，由于誤解而導(dǎo)致某人被捕，那么，法官要承擔(dān)賠償責(zé)任嗎？法官個(gè)人的情緒在影響著判決，我們是否還能認(rèn)為法官永遠(yuǎn)是公正的？如果不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治？

　　有學(xué)者認(rèn)為：“現(xiàn)代的自由是法治秩序下的自由。”[11]但是，我們無法去制約法官，一切由法官說了算，在這樣的法治之下，我們的自由又如何保障呢？

　　四、簡(jiǎn)短結(jié)語

　　盡管我們可以找出法官自由裁量權(quán)的種種不足，找出法治的諸多缺陷，但是，在歷史的進(jìn)程中，我們?cè)跈?quán)衡了種種制度之后才做出了我們認(rèn)為最好的選擇——法治。法官的自由裁量權(quán)不是古代的人治，那種人治是一般規(guī)則上的人治，而法官的人治是一般規(guī)則下的人治。[12]兩者有著截然不同的前提。法官可以自由裁量，這是我們基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要而做出的選擇，但是，自由裁量并非是毫無限制的。自由裁量權(quán)是法官在法律規(guī)定的幅度和本意指導(dǎo)下靈活運(yùn)用法律的權(quán)力。正如日本憲法所規(guī)定的，所有法官依良心獨(dú)立行使職權(quán)，只受本憲法和法律的約束。可見，法官并不是隨心所欲的，當(dāng)我們承受過無限制的權(quán)力帶來的后果的時(shí)候，有理性的人們又怎么會(huì)重蹈覆轍呢?正如有學(xué)者所說的：“絕對(duì)的自由裁量權(quán)使人民失去安全，并破壞法治的統(tǒng)一。”[13]但適度的自由裁量可以彌補(bǔ)法律的不足,體現(xiàn)法的靈活性，一定的自由裁量權(quán)是社會(huì)發(fā)展的條件，有限的自由裁量權(quán)與自由主義并不矛盾。進(jìn)一步說,在一般案件中,法官是能夠遵循法律的,而且通常也是愿意依據(jù)法律的。我們不能否認(rèn)，法官有時(shí)候會(huì)不誠(chéng)實(shí)，會(huì)有專斷的可能，但正如托克維爾說的：“美國(guó)總統(tǒng)職位總是只能吸引二流人物，而法官職位卻吸引著這個(gè)社會(huì)最聰明的大腦。”[14]我們?cè)敢庀嘈牛叭送诵模耐死怼保ü俦局闹械墓秸x，憑著規(guī)則進(jìn)行的自由裁量絕大多數(shù)時(shí)候是不違背社會(huì)大多數(shù)人的意愿的，是不違背法治社會(huì)的要求的。給予法官一定限度的自由裁量權(quán)，是我們做出的最好選擇。

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