一、我國處理侵權和違約競合的現行規定
從此規定來看,我國針對侵權和違約競合的處理傾向于請求權自由競合說,但我國法律之規定與此學說似乎又略有不同,可以認為是“有限制的自由競合說”(處理侵權和違約競合的通說有三種,即法條競合說、請求權自由競合說(又分為請求權自有競合理論、請求權相互影響理論)、請求權規范競合說)。一方面,合同法明確規定在發生競合之時,所產生的兩種請求權兩種請求權各自獨立,受各自的法律所約束,彼此不相干擾,但受害人在訴訟時不得同時訴訟,只得在侵權責任和違約責任中擇一選擇,這一點與“請求權自由競合說”并無大異;但另一方面,對其有所限制,主要是對請求權處分的限制,在請求權自由競合說中,認為既然兩個請求權是兩個獨立的權利,自然可以進行包括轉移在內的處分,但如果我國社會也同樣允許這樣的肆意處分,必然會引發社會的混亂和不公正。因此,我國法律禁止了這種請求權的轉移,對權利人處分請求權進行了限制。
我國對于請求權的自由競合的限制還體現在,請求權的選擇并未完全排斥法律的強制性規定和當事人之約定。事實上,在一般情況下,任憑當事人自由選擇是民法中意思自治原則的體現。但是,當事人在選擇時如果得以任意選擇,那么便可能對于法律的相關強制性規定(比如訴訟時效、精神損害賠償等規定)或者當事人之間的事前約定(比如明確約定請求權的選擇)置若罔聞。為了保護法律的強制性權威和當事人之間的契約的完整性,平衡債權人、債務人雙方的權利義務關系,在某些情況下,應當優先做如下考量:第一,在造成人身損害并可能引發精神損害賠償之時,即使當事人之間存在合同的約定,也應當適用侵權責任處理;第二,當事人之間如果存在合同約定,并且一方的違約僅僅給對方當事人造成財產上的損失,則適用合同責任較為合適;第三,假如當事人之間并無合同關系,雖然一方行為并未造成人身損害的情況下,自然應當適用侵權責任,這里比較典型的情況就是合同一方當事人串通第三人侵權情況下,對第三人的追究自然不能以違約責任進行追究,這是基于合同相對性的限制;第四,在產生競合之時,如果當事人之間有明確的合同約定,則原則上依當事人的約定處理,當然,當事人一般在約定之時大多約定僅承擔違約責任;第五,法律明確規定,在某些情況下應當減輕當事人之注意義務之時,比如在無償保管、贈與合同之中,應當從法律規定;第六,當事人事先約定的減責或免責條款,若沒有違反法律的強制性規定,也應當給予減責或免責的考慮。
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