不同法系國家的注意義務(wù)制度及其演進論文
一、不同法系國家的注意義務(wù)制度概要
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注意義務(wù)是英美法系過失侵權(quán)行為法律研究中的核心概念。有學(xué)者認為，“ 注意義務(wù)”之所以處于核心地位其原因是侵權(quán)法上的“注意義務(wù)”是過失侵權(quán)責(zé)任中最難界定的概念之一。在英國的法律中，所謂注意義務(wù)的規(guī)定較為籠統(tǒng)，指“法律施加于行為人的責(zé)任”.除此之外，很少有學(xué)者對注意義務(wù)加以明確的定義。
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美國和英國同屬英美法系國家，在判斷標準上是基本一致的。侵權(quán)法對于注意義務(wù)的處理辦法是將該義務(wù)放在人與人之間的相互關(guān)系上以做出考量。比如說，他們認為當一名司機駕駛汽車在公路上行駛，如果接近彎道和十字路口的時候，負有減速義務(wù)、謹慎義務(wù)和鳴笛的義務(wù)。所以，可以概括為這樣的一個定義，也即是說，在特定環(huán)境中，特定的人與人之間的關(guān)系之下，被告怎樣行為符合一般人所認為的合理標準。除此之外，還有一個必要要素就是行為人對于將有可能發(fā)生的損害后果的預(yù)見可能性和回避可能性。這也是所有的法律規(guī)則對于過失行為的判斷的一個核心要件。
（三）法國的注意義務(wù)制度
在法國關(guān)于一般安全注意義務(wù)的定義是非常的寬泛的，注意義務(wù)可以來源于成文法的規(guī)定，習(xí)慣性規(guī)定中的慣例、濫用權(quán)利和道德。這樣的立法模式不承認罪刑法定原則，也沒有英美法律系中關(guān)于是否存在過錯的反復(fù)斟酌，所以，為法官帶來了一片極大的自由裁量的空間。
在注意義務(wù)設(shè)立之初是為了保護在工傷事故中受害的當事人，其內(nèi)容是：在工傷事故中受到傷害的雇員，有權(quán)向雇主提起訴訟。原因在于，雇主有義務(wù)保障雇員在工作過程中的人身安全。
這樣一個安全注意義務(wù)的前提是任何人在自我行為時都必須注意不能危及他人的人身財產(chǎn)安全，否則將承擔(dān)法律責(zé)任。很顯然這時的過錯是一種推定過錯，無需受害人對其進行證明。同時，法國法律還充分保護人的抽象人的格權(quán)、隱私權(quán)、生命權(quán)以及精神完整權(quán)。在 1961 年的一個判例里就有如下的記載：學(xué)生在考試前夕因為權(quán)利受到侵害而錯過考試機會的，可以要求主張侵權(quán)行為人賠償喪失考試機會而帶來的損失。在此之后，法院逐漸認可了把機會喪失權(quán)納入到違反注意義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任中來，即使是受害人晉升機會的喪失也包括在內(nèi)。
由此可知，法國侵權(quán)行為法一直沒有在企圖給“義務(wù)”下一個標準化的定義，而是從合理人的角度出發(fā)，通過假定一個合理的情形，來擬制出一個相對合理的行為人之間的關(guān)系布局，以此為前提來判斷出行為人的行為是否符合注意義務(wù)。這看上去很好，可是，法官們面對廣闊的現(xiàn)實生活時，頓時就手足無措。因為這種模糊的“合理人”標準幾乎沒有可操作性。所以，法院能做的主要是如何去限制它，保證受害人的訴訟范圍不至于太大，而不是像英美法系的國家那樣去擴大它，以免繁密的注意義務(wù)阻礙行為人的行為自由。
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在德國的判例中有三個經(jīng)典的判決，對一般注意義務(wù)的形成與發(fā)展起到重大作用。
案例一，撒鹽案：
原告夜間被告 W 市石階上滑倒受傷，該石階屬于 Remained市供公眾通行的道路。經(jīng)查實，事發(fā)當時因為下雪，路面濕滑，被告未除雪撒鹽，而且石階搖搖欲墜又設(shè)有照明設(shè)備，非常容易導(dǎo)致行人跌倒。故原告請求 W 市負侵權(quán)損害賠償責(zé)任。高等法院駁回了原告的訴訟請求。帝國法院則撤銷了高等法院的原審判決，并將其發(fā)回重審。原審法院認為所有基于所有權(quán)的規(guī)定，都無從推導(dǎo)出所有權(quán)人就其提供的公眾設(shè)施，有維持其安全狀態(tài)的直接義務(wù)。但帝國法院認為，“任何國家和個人只要其提供的土地是供公共交通之用，就必須盡到保證通行安全的義務(wù)”.
案例二，炭疽案：
病牛主人召來某一獸醫(yī)（被告）為其病牛作診斷，該獸醫(yī)明明知道病?；继烤野Y，炭疽癥是對人類具危險的傳染性疾病，獸醫(yī)未對為受托屠殺病牛的屠夫 （原告） 消毒并包扎傷口。帝國法院認為因該被告（獸醫(yī)）的疏忽，而導(dǎo)致原告被傳染炭疽癥長年臥床不起，故判決原告勝訴。
再往后看，這個概念被賦予了越來越多的內(nèi)涵，適用范圍從最初的道路交通安全領(lǐng)域擴展到了私法中的交易安全領(lǐng)域，到了今天已經(jīng)滲透到了社會生活領(lǐng)域的方方面面。
（五）日本的注意義務(wù)
在日本，注意義務(wù)的概念源于過失的客觀化，主要受刑法的過失犯理論的影響。在最初的過失論理論中，注意義務(wù)往往是和結(jié)果的預(yù)見性等號的。也就是說，衡量注意義務(wù)是否存在的標準是這樣的一個損害結(jié)果是否是有預(yù)見可能性的，但其理論更加偏重考量的是行為人的主觀心理上有沒有盡到注意義務(wù)。
這種理論在當時是可以解決很多問題的，但隨著社會的發(fā)展，社會生產(chǎn)力的提高，高科技的醫(yī)療手段，高水準的精密儀器的引入使得結(jié)果預(yù)見可能性成為了一種不可能期許的事情。對于結(jié)果的準確預(yù)測是不符合現(xiàn)在的高科技的發(fā)展的。
所以，后來的過失論中將結(jié)果避免義務(wù)和結(jié)果預(yù)見義務(wù)相結(jié)合，認為注意義務(wù)應(yīng)當是行為人在日常生活或職務(wù)行為中所必須具備的盡量避免危害結(jié)果發(fā)生的一種責(zé)任。盡量避免是一種過失責(zé)任，它的關(guān)鍵點在于將注意義務(wù)從有責(zé)性轉(zhuǎn)移到了該當性和違法性上來。而后的抽象的結(jié)果預(yù)見與避免義務(wù)中，日本侵權(quán)行為法有加入了“畏懼感”、“不安感”這兩個抽象概念。即行為人的行為無需有預(yù)見性或者預(yù)見結(jié)果的性，而只需要行為人能夠通過常識或?qū)I(yè)知識令其感到不安行為人就應(yīng)當采取相應(yīng)的措施排除這些潛在危險。比如，醫(yī)生在手術(shù)之前，除了必須確保手術(shù)工具是否齊全，醫(yī)療器械是否消毒之外，還要確保手術(shù)技術(shù)的安全，可靠。如果手術(shù)醫(yī)生通過醫(yī)學(xué)知識可以判斷出手術(shù)技術(shù)存在的缺陷和風(fēng)險就必須告知相關(guān)的醫(yī)療行政管理部門和其他醫(yī)療機構(gòu)，以及患者，有排除手術(shù)風(fēng)險的注意義務(wù)。原因是非常簡單的，因為在專業(yè)分工如此細密的今天，要讓行為相對人自身來判斷行為的危險性在大多數(shù)情況下是不可能的。所以，這是責(zé)任也即是注意義務(wù)，理應(yīng)由行為人來承擔(dān)。
但是，批評者們也認為這種“不安感”的判斷標準太過抽象，有時候反而使抽象的注意義務(wù)變成了無義務(wù)。
二、注意義務(wù)制度的發(fā)展與演進
?。ㄒ唬┯涸诒３址煞€(wěn)定性的前提下兼顧個案公正
在英國，注意義務(wù)觀念的確立在 1932 年。大法官 kktin 爵士指出：“愛護鄰人的規(guī)則已經(jīng)成為法律上的原則，不應(yīng)損害你的鄰居。鄰人是誰呢？答案是，當采取作為或者不作為時，我應(yīng)當預(yù)見到行為影響的同行為有密切關(guān)系并會受到行為影響的所有人。”與日本法不同的是，英國的注意義務(wù)的建立是首先以個案為基礎(chǔ)的，經(jīng)歷了由個案起步到抽象的注意義務(wù)理論的建立，再到個案為主兼顧抽象的注意義務(wù)觀念的原則之過程。
大法官克廷指出的抽象的注意義務(wù)觀念在整個英國侵權(quán)判例法的過程中起到了里程碑性的作用，該規(guī)則向人們表明了尊重過去的判例原則固然是保證法律的穩(wěn)定性方面起到了積極的作用，但也應(yīng)當與社會經(jīng)濟的發(fā)展相適應(yīng)。注意義務(wù)本質(zhì)上是一個開放性的注意義務(wù)類型，而非一個一成不變的概念。
對原告的權(quán)益保護不夠。但這也在一定程度上適應(yīng)了當時的工業(yè)發(fā)展需要，降低了投資者的風(fēng)險，活躍了市場氛圍。到了現(xiàn)在抽象的注意義務(wù)理論已經(jīng)成為了一項很重要的法律原則，在司法中予以適用。所以，在英國侵權(quán)行為法中如何兼顧個案和抽象的法律標準是注意義務(wù)理論在法律中適用最關(guān)鍵的問題所在。
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學(xué)界普遍認為，在美國的侵權(quán)行為法中注意義務(wù)理論在規(guī)范層面上得以非常完備、明確的認定。最具代表性的案例，霍爾姆斯法官在案件的.判決中試圖建立一個可供后續(xù)沿用的法律規(guī)則：
即當一名汽車司機駕駛汽車到達火車的匝道口時，必須下車觀察此匝道口是否有火車將通過。除此之外，司機還有保證在清晨、黃昏光線較暗的環(huán)境下，汽車有良好的視野的義務(wù)。這與前面我們提到的英國法院判例中枯樹案很相近。其實，案例為行為人提供的是一種以義務(wù)為內(nèi)容的行為準則。
但是，這是在規(guī)范層面上的注意義務(wù)理念，在非規(guī)范層面上為什么說美國侵權(quán)行為法中有實踐性的缺陷呢？主要是因為在美國法院，法官和陪審團之間就法律規(guī)范層面的判斷和事實層面的判斷權(quán)做了一個分工。這看上去是一個非常合理公正的分工，但是事實上卻由于法官的越權(quán)而常常使注意義務(wù)的認定范圍被認為的縮小，所以，最終導(dǎo)致了美國侵權(quán)行為法上注意義務(wù)概念的混亂。
?。ㄈ┓▏哼^失客觀化、違法化的出現(xiàn)
在法國，它要需與過失客觀化同時構(gòu)成侵權(quán)行為法中違反注意義務(wù)的認定要件。在早期的案例中：1885 年法國最高法院在Satina 案中的判決，大大強化了未成年人的安全注意義務(wù)。案情是一名未成年人在換豬圈的燈泡時，不幸觸電身亡。而觸電身亡的原因是一名電工的操作不當，他將一根動力電源直接接在了燈泡上。但是，法院的評卷卻是非常的出乎意料，法院判決由未成年人承擔(dān)主要責(zé)任，因其在換燈泡時應(yīng)當有切斷電源的意識。其實，判決的本質(zhì)在于否定了未成年人本身的認知水平，所以，判定未成年人的未盡注意義務(wù)和電工的過失構(gòu)成了共同侵權(quán)。
這樣的判決在現(xiàn)代人看來是有些荒謬的，要求兒童和未成年人參照成年人的標準，冠以所謂“理性人”的漂亮頭銜。這種極端的做法以成年人的智力狀況和個性標準作為判斷未成年人的標準，讓法國的過失責(zé)任變成了不合法責(zé)任，即，責(zé)任人是否有責(zé)只與行為的合法性有關(guān)。這種做法顯然是不合理的。
侵權(quán)行為的違法化以及客觀化的出現(xiàn)雖然是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的必然要求，但是，它否認或者是故意回避了行為人的主觀過失。
綜上所述，可以看出其實現(xiàn)行的制定法中注意義務(wù)的概念和標準與當時立法者的立法意圖相違背，同時也沒有考慮到行為人的主觀心理。對于一切的損害后果的產(chǎn)生，均采用違法的標準去認定其“過失”的做法顯然是有需要再更進一步完善的空間的。
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