[摘 要]基因技術的專利保護問題是繼數字技術知識產權保護問題之后各國知識產權界所面臨的又一個焦點。從基因技術及其商業價值、基因是發明還是發現、基因技術專利保護有沒有違背社會倫理道德和公共秩序這幾個主要方面考察，應該給予基因技術以專利保護。基因技術保護的客體是基因序列、基因技術方法、轉基因生物和生物類物質。但是，給予專利保護的基因技術必須符合新穎性、創造性和實用性的實質條件。

　　[關鍵詞]基因技術 可專利性 客體 專利條件

　　然而，基因技術是一項專業性很強的基礎知識，再加上基因技術所體現的技術成果是自然生物或生物制品，將會涉及到復雜的倫理道德、公共秩序等社會問題，故而對基因技術的專利法律保護一直存在著爭議[1]（p.106）。本文以基因技術專利保護的可行性研究和為切入點，通過借鑒國外在基因技術專利保護上成功的立法和判例，同時結合我國在基因技術產業的實踐情況，對我國基因技術專利保護的有關法律法規進行評析或提出立法建議，以期使我國基因技術專利保護更加完善、合理，使之與蒸蒸日上的基因技術研究和產業發展現狀相適應。

一、基因技術專利保護的可行性研究

　　生物的性狀特征是由生物的遺傳基因所決定的，而生物技術成果又建立在生物自然屬性和生物自我繁衍基礎之上。那么，建立在生物自身和生物的自我繁衍特征基礎上的基因技術成果，是否可以像其他技術成果一樣采用專利法律的形式給予其保護呢？

　　對于基因技術的可專利性問題，筆者認為主要應從基因技術及其商業價值、基因是發明還是發現、基因技術專利保護有沒有違背社會倫理道德和公共秩序這幾個主要方面加以綜合考察。

　（一）基因技術及其商業價值——給予基因專利保護的產業政策理由

　　遺傳基因本身是在生物適應環境生存和物種進化的自然發展過程中逐漸發生變化，從而導致進一步的生物性狀特征的改變。然而，自20世紀70年代以來，基因技術得到了迅速發展并已日趨成熟。通過基因技術，利用內切限制酶和DNA連接酶等的作用，把來自不同生物的外源DNA插入到載體分子上，按照人們所預期的設想重新組合新的生物。這樣，以雜交、栽培為主要手段的傳統生物工程技術因周期長、不確定性等原因而逐漸被快捷、穩定性強的以基因技術為核心的現代生物技術所替代，并在社會上產生了廣泛而深遠的影響。

　　基因技術是生物技術領域中較為前沿的基礎理論知識，再加上其嚴密的技術要求和廣闊的商業前景，使得基因技術成為當今全球經濟中高度集中基礎研究與技術創新的工業之一，而且為了能在基因技術領域獲得有創新的技術成果，所投入的成本往往比較大。因此，基因技術產業是一個高投入、高風險的高新技術領域，需要一個能有效地鼓勵技術創新的激勵機制。而專利則正是為這一目的而設立的制度。專利是通過賦予專利權人在一定期限內對發明創造的專有使用權，從而給發明者所做的發明創造對其投入的一定回報，以換取發明創造的智力成果向全社會公開。如果授予基因技術以專利保護，就能夠吸引開發所需要的大量投資，反之，基因技術研究開發領域就很少會讓投資者有動力進行冒險，基因技術的發展就會滯緩，許多能給人類社會帶來益處的產品、方法等就可能無法按我們預期的目標實現。

　　由此看來，在是否給予基因技術專利保護問題上應充分地考慮基因技術產業的特點及其商業價值，借鑒美國、歐盟等發達國家基因技術產業發展和基因技術專利保護的成功經驗，把基因技術專利保護作為執行生物技術產業政策的有效工具，以有利于調動企業和投資者研究和開發基因技術的積極性，大大地促進對基因技術研究和開發的發展。

　　（二）基因工程技術領域中的科學發現與發明之爭

　　世界各國的專利法都規定了只有發明才能被授予專利權，而科學發現則不能被授予專利權。在考慮能否對分離出的基因申請專利權時，首先所面臨的問題是：該分離出的基因是屬于對已經存在基因的科學發現還是屬于基因技術上的發明？如果被分離出的基因被認定為是屬于科學發現，那是否也同樣依據各國專利法所普遍采用的原則將被分離的基因排除在專利法的保護范圍之外？

　　隨著基因技術的快速發展，在基因技術領域的研究、開發和商業化的過程已經發生了重大的變化，創新和發現緊密結合型的全新技術領域已經出現。筆者認為，我們應該從區分發明與科學發現的深層次原因上來分析基因技術是否能采用專利法律形式保護。專利法上對發明與發現兩者加以區分并把發現排斥在專利保護范圍，其主要的目的是為了確保專利保護的客體是能通過產業化應用的方式制造出來。為了適應以基因技術為核心的現代生物技術的發展，不能用傳統科學理論的眼光來片面地強調科學發現，如果某項研究活動的結果能夠適合于工業上的應用，則該結果具有工業上的應用性而被視為“發明”；反之則視為“發現”。目前，在基因技術領域中，某一功能基因的發現、分離并應用于產業上已經是基因技術研究和基因技術產業的主要領域之一。

　　（三）基因技術的可專利性與社會倫理道德、公共政策

　　由于大多數基因技術成果與人類的食品、生存環境和自身的身體健康等都息息相關，這自然使得基因技術尋求專利保護時面臨更多的社會倫理道德和公共秩序方面的質疑。因此，社會的倫理道德和公共秩序也就成了人們考慮是否授予基因技術以專利權的主要因素之一。

　　1.基因技術的可專利性與社會倫理道德。

　　基因技術的發展使得人類可以按照自己的意愿來改變生物體的生命性狀，從而對人類社會產生了巨大的影響。基因技術在給人類帶來好處的同時，也會產生諸多的負面影響，尤其是在對人體基因申請專利方面，更是引起了人們對人類基因申請專利上的社會倫理道德爭論。自人類基因組計劃在全球引發轟動效應后，許多人從科技法律倫理以及生命哲學的宏觀高度來探討對人體基因可否申請專利。許多社會倫理學家認為，授予基因專利后，身體中含有該基因的每一個人都被控告侵犯了專利權，從而被專利權人所控制，失去了人身自由，實質上淪為奴隸，破壞人類長久以來所期望建立的團結友愛的社會理想，這也是有違社會發展的歷史與趨勢的[2].上述觀點存在著對專利權權利內涵的誤解。因為專利權的專有性，主要是通過禁止他人以生產經營為目的的實施專利的行為，并不排除他人對享有專利權的發明創造的合理使用和符合法定條件的強制使用；同時專利的專有權是一定期限內的權利，而不是長期的壟斷性權利；另外，專利權人在獲得專利權以后還會受到國家其他法律的限制。因此，從專利權利的內涵和專利制度本身的目的來看，專利制度并不會限制科學家利用先進的技術進行科學研究和阻礙新技術的推廣應用，也不會限制人身自由，它僅僅限制為了生產經營為目的而進行的實施專利技術行為，恰恰相反，專利制度可以通過申請專利而促進技術情報的提前公開和限制新技術的濫用，而不至于重復研究浪費社會資源和違反倫理道德。

　　但是，如果允許對人體的基因授予專利，而認可克隆人等諸如此類的科技發明，那將為社會公眾所不能接受，違背了社會倫理道德的要求，這也需考慮到對某些領域授予基因專利會影響到法律所要求公序良俗的.原則。因此，人類基因申請專利的發明應該是除了人類生殖細胞系列和人體本身之外的，從人體中分離得到的產品，包括人體器官基因、某一特定功能的基因序列單位等。