民法、民訴法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究論文

　　【內(nèi)容提要】進(jìn)入21世紀(jì)，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域具有若干基本問題和新的問題需要探索。諸如知識(shí)產(chǎn) 權(quán)的概念和本質(zhì)，民三庭可否受理涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界 產(chǎn)生的諸多歧異認(rèn)識(shí)，都有逐一加以討論的必要。結(jié)合中外民法、民訴法原理，于此進(jìn) 行研究，對(duì)新世紀(jì)中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不啻是一個(gè)貢獻(xiàn)。

【摘 要 題】特別推薦

　　一位在國(guó)際刑法、國(guó)際私法等公、私法領(lǐng)域均有高質(zhì)量專著問世的教授曾說(shuō)：民法是 他研究國(guó)際法的基礎(chǔ);不懂民法原理而研究的國(guó)際法，充其量只是國(guó)際“關(guān)系”，而不 是國(guó)際“法”。例如，國(guó)際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤 斯時(shí)代創(chuàng)立的民法體系。我很贊同他的看法。

　　我的研究生一入學(xué)，無(wú)論過去招收國(guó)際法方向的，還是后來(lái)招收知識(shí)產(chǎn)權(quán)方向的，我 安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無(wú)例外地一直是海峽兩岸 真有造詣的民 法學(xué)者的基礎(chǔ)讀物。當(dāng)然，有的入學(xué)前已讀過這6本書，或其德文很好， 已讀過作為這6本書之源的德國(guó)民法理論原作，則不在此例了。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)本身，在當(dāng)代，是民事權(quán)利的一部分——雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)的大部分來(lái)源于古代 或近代的特權(quán)，它們與一般民事權(quán)利似乎并不同源。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法是民法的一部分，這在 十多年前中國(guó)的《民法通則》中已有了定論。《德國(guó)民法典》中，雖然未直接提及知識(shí) 產(chǎn)權(quán)，但它被學(xué)者推論為“權(quán)利物權(quán)”。《意大利民法典》中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于“服務(wù)” 項(xiàng)下的特例。20世紀(jì)90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖然也未立專章，但知 識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體被列在“非物質(zhì)利益客體”之類。

　　傳統(tǒng)民法的大多數(shù)原則，適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)取得后的最終確權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的維護(hù)，主要通過民事訴論程序，在多數(shù)國(guó)家 均是如此。在2000年之后修訂了主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法的中國(guó)，也是如此。世貿(mào) 組織的Tr ips協(xié)議第41、42及49條，均指出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)(無(wú)論通過司法還是行政執(zhí)法)，均 主要適用民事訴訟法的原則。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)與一般(傳統(tǒng))民事權(quán)利的共同點(diǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)程序與一般民事權(quán)利保護(hù)程 序的共同點(diǎn)，是進(jìn)入知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域首先應(yīng)當(dāng)了解的。

　　不過，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的依法保護(hù)與一般民事權(quán)利，尤其與同樣屬于絕對(duì)權(quán)(對(duì)世權(quán))的 物權(quán)相比，出現(xiàn)較遲，新問題較多，所以我認(rèn)為無(wú)論從事研究的研究生、學(xué)者，還是立 法與執(zhí)法者，既已進(jìn)入這一研究領(lǐng)域之后，主要精力應(yīng)放在研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán) 利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一 般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學(xué)者應(yīng)有的思維方式。如果走相反的路 子，即不加判斷與取舍地用人們傳統(tǒng)上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不 變地硬往知識(shí)產(chǎn)權(quán)上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時(shí)、省力，但可能出較大的謬誤 。

　　例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種有價(jià)權(quán)利的“無(wú)形”，許多人總說(shuō)這不是它的特點(diǎn)，因?yàn)槲餀?quán)中 ，物之“所有權(quán)”本身也是無(wú)形的。這些人至少忘記了：當(dāng)我們提供或買賣有形物(商 品)時(shí)，提供標(biāo)的與物權(quán)客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權(quán)”而無(wú)商 品本身的賣主，無(wú)疑是騙子)。而我們提供或 轉(zhuǎn)讓知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)，提供的標(biāo)的是權(quán)利本身( 如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán))(注：對(duì)于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中都已有論 述，可惜有些現(xiàn)代民法學(xué)家卻未加注意。)，而相應(yīng)客體則另是有形無(wú)體的有關(guān)信息(如 專利領(lǐng)域中的技術(shù)方案、版權(quán)領(lǐng)域中的作品)。作為物權(quán)客體的物，一般是可以被特定 人占有的，而作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的技術(shù)方案、商標(biāo)標(biāo)識(shí)或作品，則不可能被特定人占有 ——它們可能被無(wú)限地復(fù)制，因此可能被無(wú)限數(shù)量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢 房子，就出現(xiàn)了又一個(gè)新的物;照著一部作品復(fù)制出又一部，則決不產(chǎn)生新的作品。這 些常識(shí)，往往又被有些民法學(xué)家遺忘。

　　所以，經(jīng)典的史尚寬老先生的《物權(quán)法論》中錯(cuò)誤地認(rèn)為“準(zhǔn)占有”適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán) 。從而可以推論“取得時(shí)效”也適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)[1]。注意，史先生認(rèn)為諸如股東權(quán)之 類權(quán)利物權(quán)適用準(zhǔn)占有并不錯(cuò)。特定的股東權(quán)及其客體不可無(wú)限制地交給無(wú)數(shù)人，而特 定的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)之類及相應(yīng)作品，則可以無(wú)限制地交給無(wú)數(shù)人。中國(guó)大陸 當(dāng)代物權(quán)法領(lǐng)域有的學(xué)者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時(shí)效”完全適用于專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)等等[2]。不研究不了解知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特殊 性，新、老民法學(xué)家都曾一再地出現(xiàn)過類似的很值得商榷的論述。

　　由于無(wú)體，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的信息，不可能被單獨(dú)占有，因此以占有或準(zhǔn)占有為第 一要件的民法上的“取得時(shí)效”，就決不可能適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)。設(shè)想一項(xiàng)專利權(quán)的所有 人與97家使用者訂立了使用許可 合同，而第98家未經(jīng)許可就把該專利當(dāng)成自己所有的一 樣使用了，專利所有人在“時(shí)效”期內(nèi)未加追究，是否那97家就都應(yīng)轉(zhuǎn)而向這位未經(jīng)許 可者交許可費(fèi)了?因?yàn)樗呀?jīng)通過“取得時(shí)效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時(shí)同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰(shuí)通過“時(shí)效”獲得了該專利 ?這就不僅是個(gè)使97家守法人為難的問題，而且是個(gè)使當(dāng)代學(xué)者為難的問題了。

　　又如，有人把物權(quán)中“物在權(quán)利在”的原則套在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上，堅(jiān)持認(rèn)為：只要作品有 價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)有版權(quán)。他們無(wú)視歐盟1996年已在認(rèn)定時(shí)間表(包括廣播節(jié)目時(shí)間表)之類 匯編作品不享有版權(quán)的基礎(chǔ)上，制定了專門指令，也不論美國(guó)至今仍難通過類似專門指 令而根本不保護(hù)這種匯編，更不論中國(guó)《著作權(quán)法》在2000年修訂之前連有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù) 據(jù)匯編都不盡保護(hù)、根本談不上保護(hù)無(wú)獨(dú)創(chuàng)性的匯編。

　　除了對(duì)版權(quán)的獨(dú)創(chuàng)性要求指的是什么不了解外，“有價(jià)值就有版權(quán)”論者也不了解知 識(shí)產(chǎn)權(quán)的“法定時(shí)間性”。它使仍舊極有價(jià)值的魯迅的絕大多數(shù)作品早已沒有了版權(quán)( 其中《兩地書》除外，因?yàn)榘硪晃凰篮蟛粷M50年的作者許廣平的作品)。

　　雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但絕大多數(shù)國(guó)家民法典，均不涉知 識(shí)產(chǎn)權(quán)，而由專門法去規(guī)范。

　　在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)體及程序法上，完全套用適用一般民事權(quán)利的法律或程序，同樣 會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)。例如，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的絕大多數(shù)情況下，侵權(quán)行為仍在 繼續(xù);而物權(quán)的被侵權(quán)人、人身權(quán)的被侵權(quán)人起訴侵權(quán)人的多數(shù)情況，則是侵權(quán)已經(jīng)停 止。因此，侵權(quán)訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復(fù)原狀，還是停止侵權(quán)，對(duì)知 識(shí)產(chǎn)權(quán)與對(duì)物權(quán)或一般人身權(quán)，是絕不會(huì)完全一樣的。相應(yīng)地，訴訟時(shí)效的適用，也絕 不會(huì)完全一樣的。

　　最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來(lái)即應(yīng)屬于民事領(lǐng)域的原 經(jīng)濟(jì)庭、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上 理順了民事審判制度，這是一個(gè)很大的進(jìn)步。它不僅順應(yīng)了國(guó)內(nèi)司法改革的實(shí)際需要， 而且與世貿(mào)組織各項(xiàng)協(xié)議所要求的執(zhí)法體系(結(jié)構(gòu))更靠近了。

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判毫無(wú)疑問主要屬于民事審判。但由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與確權(quán)中的獨(dú)有特點(diǎn)( 例如，一部分重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)，是“經(jīng)行政批準(zhǔn)方才產(chǎn)生的民事權(quán) 利”)，多數(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)較有效的國(guó)家，如法國(guó)、德國(guó)、英國(guó)、美國(guó)等主要兩大法系 國(guó)家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、確權(quán)乃至 合同等糾紛相關(guān)的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會(huì)僅僅把這種特定民事審判機(jī)構(gòu) 的職能僅限于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事糾紛，卻將侵權(quán)嚴(yán)重構(gòu)成刑事或確權(quán)中的行政案件推轉(zhuǎn)給 一般的.刑事、行政審判機(jī)構(gòu)去做。主要原因是知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件技術(shù)性、專業(yè)性過強(qiáng)，而把 具備這種技術(shù)及專業(yè)知識(shí)的審判人員集中在特定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判機(jī)構(gòu)中(不分散在民、 刑、行政等各種不同的審判機(jī)構(gòu)中)，一是節(jié)省人力財(cái)力，二是避免出差錯(cuò)。由于相應(yīng) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的技術(shù)性、專業(yè)性不熟悉，刑事、行政審判機(jī)構(gòu)出差錯(cuò)是難免的。

　　不僅主要國(guó)家均是這樣做，而且在世貿(mào) 組織的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議”中，主要規(guī)范“知識(shí) 產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時(shí)，也涉行政、刑事程序 ，尤其把“行政機(jī)關(guān)裁決后，當(dāng)事人不服而要求的司法復(fù)審”，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事審判 不可缺少的補(bǔ)充。由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭或相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，越出“民事審判”的范圍，一 并受理涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政與刑事訴訟案，已經(jīng)是實(shí)實(shí)在在的國(guó)際慣例。如果最高法院的 民事審判改革后，“民三庭”(即知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個(gè)民庭 一樣，只審理民事案，凡進(jìn)入行政、刑事領(lǐng)域，案件即轉(zhuǎn)歸行政、刑事審判庭，那么， 在整個(gè)改革向國(guó)際慣例靠近的進(jìn)程中，民三庭的改革就離國(guó)際慣例越來(lái)越遠(yuǎn)了。近幾年 ，北京高院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭已嘗試受理涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政訴訟案(主要是當(dāng)事人訴專利局)， 效果明顯好于將這類案子轉(zhuǎn)給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地 嘗試將涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民、刑、行政案均由知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭受理，這實(shí)際已經(jīng)與國(guó)際接軌了。 “一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實(shí)質(zhì)上就是走了回頭路。

　　最近修訂的專利法，已把專利最終確權(quán)的權(quán)力給了法院;商標(biāo)法的修訂也準(zhǔn)備作同樣 的改革。將來(lái)當(dāng)事人到法院訴專利局、商標(biāo)局及相應(yīng)的復(fù)審委員會(huì)的案子，將均由法院 有關(guān)審判庭處理。我們是走多數(shù)國(guó)家及國(guó)際條約所走的路，還是堅(jiān)持“一刀切”，規(guī)定 民三庭僅有職權(quán)審涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、 商業(yè)秘密、版權(quán)、商標(biāo)及新出現(xiàn)的域名、 網(wǎng)絡(luò)等等的審判人員，使我們審判人力分散、 差錯(cuò)率不斷上升?這是國(guó)內(nèi)外十分關(guān)注，尤其是國(guó)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)注的。

　　我國(guó)立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步了解國(guó)外的普遍做法、國(guó)內(nèi)原有審判 經(jīng)驗(yàn)中的得失， 認(rèn)真研究一下，是否民三庭(及各級(jí)法院相應(yīng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭)可以作為我國(guó)民事審判機(jī)構(gòu) 的一個(gè)極特殊的庭(亦即國(guó)外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個(gè)問題上以不搞 “一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對(duì)的。但辯證法在一般承認(rèn)“非此即 彼”時(shí)，也在特殊情況下承認(rèn)“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強(qiáng)調(diào)的。 在1979年有刑法而無(wú)商標(biāo)法時(shí)，刑法中的商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)條款就曾使商標(biāo)權(quán)在1979年至 1983年成為一種“依刑法產(chǎn)生的民事權(quán)利”。我們最近一段時(shí)期經(jīng)常談到“入世”以及 與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國(guó)際民商事領(lǐng)域的WTO、旨在規(guī)范國(guó)際 領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協(xié)議中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議(即Trips協(xié) 議)中，對(duì)司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統(tǒng)一作出了規(guī)定。從法理來(lái) 看，民商事國(guó)際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對(duì)題”或“名實(shí)不相符”?實(shí)際 這正是國(guó)際條約實(shí)事求是地解決問題，而不“因名廢實(shí)”的例證。而認(rèn)為“民”三庭卻 受理涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實(shí)不符等等，正是較典型的 因名廢實(shí)!也與WTO難以接軌。

　　在維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問題上，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界在20世紀(jì)90年代之前，由于基本上未 引入傳統(tǒng)民法的侵權(quán)法與物權(quán)法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權(quán)人難 證明侵權(quán)人過錯(cuò)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛、被侵權(quán)人難以證明自己實(shí)際損失的糾紛逐漸多了起來(lái) 。

　　這時(shí)，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域獨(dú)樹一幟。例如，他 們論述著“物權(quán)的客體不能是物”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體也不能是作品或技術(shù)方案”、“ 復(fù)制權(quán)中的‘復(fù)制’、銷售權(quán)中的‘銷售’才是客體”;“凡有權(quán)利限制的權(quán)利均不是 專有權(quán)”、“債權(quán)不受權(quán)利限制，因此無(wú)例外地屬于專有權(quán)”，等等[3]。好在以往十 多年里傳統(tǒng)民法理論在 法學(xué)界比較普及，這一方面的失誤對(duì)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究的影響并 不大。

　　另一部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的人，試圖引入傳統(tǒng)民法原理，探討“無(wú)過錯(cuò)者無(wú)民事責(zé)任”的 《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來(lái)了(注：見《著作權(quán)》雜志1996年第4期、 《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發(fā)現(xiàn)：專利 管理機(jī)關(guān)、 工商行政管理機(jī)關(guān) 在多年的查處侵權(quán)商品的活動(dòng)中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商 行政管理人員一旦查到帶侵權(quán)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品，絕不會(huì)先去了解商品所有人的主觀狀態(tài) (有無(wú)過錯(cuò))、也不會(huì)先去了解商標(biāo)注冊(cè)權(quán)利人是否已有了實(shí)際損失，而是立即要商品所 有人先負(fù)一定民事責(zé)任——至少是“責(zé)令封存”。專利管理機(jī)關(guān)人員還發(fā)現(xiàn)：按照“侵 權(quán)認(rèn)定四要件”之一的“實(shí)際損失”，《專利法》中的專利權(quán)人的“制造權(quán)”是不可能 被侵犯的。因?yàn)槿魏挝唇?jīng)許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權(quán)利人造成“ 實(shí)際損失”，從而不能被認(rèn)定為：“侵權(quán)”。

　　這時(shí)有民法學(xué)家出來(lái)作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯(cuò)責(zé)任”僅僅指“損害 賠償”責(zé)任，即債權(quán)責(zé)任;而停止侵權(quán)(如封存侵權(quán)商品、制止侵權(quán)制造活動(dòng))則是依“ 物上請(qǐng)求權(quán)”產(chǎn)生的物權(quán)責(zé)任，這是不需要以過錯(cuò)為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問 題解決，反而讓人越聽越糊涂了。