民法、民訴法與知識產權研究論文

　　【內容提要】進入21世紀，中國知識產權領域具有若干基本問題和新的問題需要探索。諸如知識產 權的概念和本質，民三庭可否受理涉知識產權的行政、刑事案件，以及知識產權理論界 產生的諸多歧異認識，都有逐一加以討論的必要。結合中外民法、民訴法原理，于此進 行研究，對新世紀中國知識產權保護，不啻是一個貢獻。

【摘 要 題】特別推薦

　　一位在國際刑法、國際私法等公、私法領域均有高質量專著問世的教授曾說：民法是 他研究國際法的基礎;不懂民法原理而研究的國際法，充其量只是國際“關系”，而不 是國際“法”。例如，國際公法的許多原則(如“條約必須遵守”之類)追源可追到蓋尤 斯時代創立的民法體系。我很贊同他的看法。

　　我的研究生一入學，無論過去招收國際法方向的，還是后來招收知識產權方向的，我 安排的必讀材料中，均包括史尚寬的6本書。原因是它們幾乎無例外地一直是海峽兩岸 真有造詣的民 法學者的基礎讀物。當然，有的入學前已讀過這6本書，或其德文很好， 已讀過作為這6本書之源的德國民法理論原作，則不在此例了。

　　知識產權本身，在當代，是民事權利的一部分——雖然知識產權的大部分來源于古代 或近代的特權，它們與一般民事權利似乎并不同源。知識產權法是民法的一部分，這在 十多年前中國的《民法通則》中已有了定論。《德國民法典》中，雖然未直接提及知識 產權，但它被學者推論為“權利物權”。《意大利民法典》中，知識產權屬于“服務” 項下的特例。20世紀90年代后的《俄羅斯民法典》中，知識產權雖然也未立專章，但知 識產權保護的客體被列在“非物質利益客體”之類。

　　傳統民法的大多數原則，適用于知識產權。

　　知識產權取得后的最終確權、知識產權的維護，主要通過民事訴論程序，在多數國家 均是如此。在2000年之后修訂了主要知識產權部門法的中國，也是如此。世貿 組織的Tr ips協議第41、42及49條，均指出了知識產權的保護(無論通過司法還是行政執法)，均 主要適用民事訴訟法的原則。

　　知識產權與一般(傳統)民事權利的共同點、知識產權保護程序與一般民事權利保護程 序的共同點，是進入知識產權領域首先應當了解的。

　　不過，由于知識產權的依法保護與一般民事權利，尤其與同樣屬于絕對權(對世權)的 物權相比，出現較遲，新問題較多，所以我認為無論從事研究的研究生、學者，還是立 法與執法者，既已進入這一研究領域之后，主要精力應放在研究知識產權與傳統民事權 利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它們抽象與上升到民法的一 般性，即上升為民法原理的一部分。這才是真正學者應有的思維方式。如果走相反的路 子，即不加判斷與取舍地用人們傳統上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不 變地硬往知識產權上套，則恐怕并不可取。這樣雖然省時、省力，但可能出較大的謬誤 。

　　例如，知識產權這種有價權利的“無形”，許多人總說這不是它的特點，因為物權中 ，物之“所有權”本身也是無形的。這些人至少忘記了：當我們提供或買賣有形物(商 品)時，提供標的與物權客體是一致的，均是商品本身(只提供給買主“所有權”而無商 品本身的賣主，無疑是騙子)。而我們提供或 轉讓知識產權時，提供的標的是權利本身( 如復制權、翻譯權)(注：對于這方面的不同，甚至在蓋尤斯的《法學階梯》中都已有論 述，可惜有些現代民法學家卻未加注意。)，而相應客體則另是有形無體的有關信息(如 專利領域中的技術方案、版權領域中的作品)。作為物權客體的物，一般是可以被特定 人占有的，而作為知識產權客體的技術方案、商標標識或作品，則不可能被特定人占有 ——它們可能被無限地復制，因此可能被無限數量的人占有。照著一幢房子蓋了又一幢 房子，就出現了又一個新的物;照著一部作品復制出又一部，則決不產生新的作品。這 些常識，往往又被有些民法學家遺忘。

　　所以，經典的史尚寬老先生的《物權法論》中錯誤地認為“準占有”適用于知識產權 。從而可以推論“取得時效”也適用于知識產權[1]。注意，史先生認為諸如股東權之 類權利物權適用準占有并不錯。特定的股東權及其客體不可無限制地交給無數人，而特 定的復制權、改編權、翻譯權之類及相應作品，則可以無限制地交給無數人。中國大陸 當代物權法領域有的學者則比史先生更大膽地不再讓別人去“推論”，而直接斷言：“ 取得時效”完全適用于專利權、版權、商標權等等[2]。不研究不了解知識產權的特殊 性，新、老民法學家都曾一再地出現過類似的很值得商榷的論述。

　　由于無體，作為知識產權客體的信息，不可能被單獨占有，因此以占有或準占有為第 一要件的民法上的“取得時效”，就決不可能適用于知識產權。設想一項專利權的所有 人與97家使用者訂立了使用許可 合同，而第98家未經許可就把該專利當成自己所有的一 樣使用了，專利所有人在“時效”期內未加追究，是否那97家就都應轉而向這位未經許 可者交許可費了?因為他已經通過“取得時效”得到了該專利!但如果第99、100、101家 也都與第98家同時同樣地為其所為而未被追究，那么究竟誰通過“時效”獲得了該專利 ?這就不僅是個使97家守法人為難的問題，而且是個使當代學者為難的問題了。

　　又如，有人把物權中“物在權利在”的原則套在知識產權上，堅持認為：只要作品有 價值，就應當有版權。他們無視歐盟1996年已在認定時間表(包括廣播節目時間表)之類 匯編作品不享有版權的基礎上，制定了專門指令，也不論美國至今仍難通過類似專門指 令而根本不保護這種匯編，更不論中國《著作權法》在2000年修訂之前連有獨創性的數 據匯編都不盡保護、根本談不上保護無獨創性的匯編。

　　除了對版權的獨創性要求指的是什么不了解外，“有價值就有版權”論者也不了解知 識產權的“法定時間性”。它使仍舊極有價值的魯迅的絕大多數作品早已沒有了版權( 其中《兩地書》除外，因為包含另一位死后不滿50年的作者許廣平的作品)。

　　雖然德、意、俄民法中直接或間接提及知識產權，但絕大多數國家民法典，均不涉知 識產權，而由專門法去規范。

　　在保護知識產權的實體及程序法上，完全套用適用一般民事權利的法律或程序，同樣 會產生不當。例如，知識產權的被侵權人起訴侵權人的絕大多數情況下，侵權行為仍在 繼續;而物權的被侵權人、人身權的被侵權人起訴侵權人的多數情況，則是侵權已經停 止。因此，侵權訴訟的核心或首要問題，是損害賠償、恢復原狀，還是停止侵權，對知 識產權與對物權或一般人身權，是絕不會完全一樣的。相應地，訴訟時效的適用，也絕 不會完全一樣的。

　　最高人民法院在最近的民事審判制度改革中，將本來即應屬于民事領域的原 經濟庭、 知識產權庭等等，均歸入民事審判庭(民二、民三、民四等)，是完全正確的，從總體上 理順了民事審判制度，這是一個很大的進步。它不僅順應了國內司法改革的實際需要， 而且與世貿組織各項協議所要求的執法體系(結構)更靠近了。

　　知識產權審判毫無疑問主要屬于民事審判。但由于知識產權侵權與確權中的獨有特點( 例如，一部分重要的知識產權，如專利權、商標權，是“經行政批準方才產生的民事權 利”)，多數知識產權保護較有效的國家，如法國、德國、英國、美國等主要兩大法系 國家，均是由特定的民事審判法院(或法庭)全面受理及裁判與知識產權侵權、確權乃至 合同等糾紛相關的一切民事、行政及刑事案件，而絕不會僅僅把這種特定民事審判機構 的職能僅限于知識產權的民事糾紛，卻將侵權嚴重構成刑事或確權中的行政案件推轉給 一般的.刑事、行政審判機構去做。主要原因是知識產權案件技術性、專業性過強，而把 具備這種技術及專業知識的審判人員集中在特定的知識產權審判機構中(不分散在民、 刑、行政等各種不同的審判機構中)，一是節省人力財力，二是避免出差錯。由于相應 知識產權的技術性、專業性不熟悉，刑事、行政審判機構出差錯是難免的。

　　不僅主要國家均是這樣做，而且在世貿 組織的“知識產權協議”中，主要規范“知識 產權執法”問題的“第三部分”，在大量條款涉民事程序的同時，也涉行政、刑事程序 ，尤其把“行政機關裁決后，當事人不服而要求的司法復審”，作為知識產權民事審判 不可缺少的補充。由知識產權庭或相應的知識產權法院，越出“民事審判”的范圍，一 并受理涉知識產權的行政與刑事訴訟案，已經是實實在在的國際慣例。如果最高法院的 民事審判改革后，“民三庭”(即知識產權審判庭)被“一刀切”地定為與其他幾個民庭 一樣，只審理民事案，凡進入行政、刑事領域，案件即轉歸行政、刑事審判庭，那么， 在整個改革向國際慣例靠近的進程中，民三庭的改革就離國際慣例越來越遠了。近幾年 ，北京高院知識產權庭已嘗試受理涉知識產權的行政訴訟案(主要是當事人訴專利局)， 效果明顯好于將這類案子轉給并不熟悉專利的行政審判庭。上海浦東法院甚至更大膽地 嘗試將涉知識產權的民、刑、行政案均由知識產權庭受理，這實際已經與國際接軌了。 “一刀切”式的“改革”如果貫徹到這些法院，實質上就是走了回頭路。

　　最近修訂的專利法，已把專利最終確權的權力給了法院;商標法的修訂也準備作同樣 的改革。將來當事人到法院訴專利局、商標局及相應的復審委員會的案子，將均由法院 有關審判庭處理。我們是走多數國家及國際條約所走的路，還是堅持“一刀切”，規定 民三庭僅有職權審涉知識產權的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各備一批熟悉專利、 商業秘密、版權、商標及新出現的域名、 網絡等等的審判人員，使我們審判人力分散、 差錯率不斷上升?這是國內外十分關注，尤其是國內知識產權權利人所關注的。

　　我國立法、司法機關應當進一步了解國外的普遍做法、國內原有審判 經驗中的得失， 認真研究一下，是否民三庭(及各級法院相應的知識產權庭)可以作為我國民事審判機構 的一個極特殊的庭(亦即國外較一般的并非只審民事案的庭)?是否在這個問題上以不搞 “一刀切”為宜?民、刑、行政審判分開，總的是對的。但辯證法在一般承認“非此即 彼”時，也在特殊情況下承認“亦此亦彼”。這是恩格斯在一百多年前就多次強調的。 在1979年有刑法而無商標法時，刑法中的商標專用權保護條款就曾使商標權在1979年至 1983年成為一種“依刑法產生的民事權利”。我們最近一段時期經常談到“入世”以及 與WTO接軌的問題，卻很少有人注意到：完全處于國際民商事領域的WTO、旨在規范國際 領域財產流轉制度的WTO，卻在(而且僅僅在)其眾多協議中的知識產權協議(即Trips協 議)中，對司法審判程序中的民事、刑事、行政不同程序，統一作出了規定。從法理來 看，民商事國際條約卻涉及行政、刑事，是不是“文不對題”或“名實不相符”?實際 這正是國際條約實事求是地解決問題，而不“因名廢實”的例證。而認為“民”三庭卻 受理涉知識產權的行政、刑事案件超出了“民”的范圍，名實不符等等，正是較典型的 因名廢實!也與WTO難以接軌。

　　在維護知識產權的問題上，中國知識產權理論界在20世紀90年代之前，由于基本上未 引入傳統民法的侵權法與物權法理論，所以未遇到太多的困難。90年代初，被侵權人難 證明侵權人過錯的知識產權糾紛、被侵權人難以證明自己實際損失的糾紛逐漸多了起來 。

　　這時，一部分人試圖完全撇開民法的基本原理，在知識產權領域獨樹一幟。例如，他 們論述著“物權的客體不能是物”、“知識產權的客體也不能是作品或技術方案”、“ 復制權中的‘復制’、銷售權中的‘銷售’才是客體”;“凡有權利限制的權利均不是 專有權”、“債權不受權利限制，因此無例外地屬于專有權”，等等[3]。好在以往十 多年里傳統民法理論在 法學界比較普及，這一方面的失誤對我國知識產權研究的影響并 不大。

　　另一部分知識產權界的人，試圖引入傳統民法原理，探討“無過錯者無民事責任”的 《民法通則》106條的適用問題——麻煩就來了(注：見《著作權》雜志1996年第4期、 《專利法研究》1999年年刊，等等。)。人們發現：專利 管理機關、 工商行政管理機關 在多年的查處侵權商品的活動中，大都是違反民法原理或《民法通則》的。例如，工商 行政管理人員一旦查到帶侵權商標標識的商品，絕不會先去了解商品所有人的主觀狀態 (有無過錯)、也不會先去了解商標注冊權利人是否已有了實際損失，而是立即要商品所 有人先負一定民事責任——至少是“責令封存”。專利管理機關人員還發現：按照“侵 權認定四要件”之一的“實際損失”，《專利法》中的專利權人的“制造權”是不可能 被侵犯的。因為任何未經許可之人如果僅僅在“制造”階段，大都尚未給權利人造成“ 實際損失”，從而不能被認定為：“侵權”。

　　這時有民法學家出來作了解釋：《民法通則》106條所講的“過錯責任”僅僅指“損害 賠償”責任，即債權責任;而停止侵權(如封存侵權商品、制止侵權制造活動)則是依“ 物上請求權”產生的物權責任，這是不需要以過錯為要件的。可惜這種解釋不僅沒把問 題解決，反而讓人越聽越糊涂了。