摘要：《民法總則》是民法典之開篇, 《民法總則》以《民法通則》為基礎(chǔ)有所發(fā)展和創(chuàng)新。在結(jié)構(gòu)上, 《民法總則》大體延續(xù)《民法通則》的架構(gòu), 其變化主要表現(xiàn)為:將基本原則調(diào)整為基本規(guī)定, 新增非法人組織和期間計(jì)算, 將民事權(quán)利的位置提前, 將民事法律行為和代理分為兩章, 刪除涉外民事關(guān)系的法律適用。在篇幅上, 民事權(quán)利、民事責(zé)任的內(nèi)容大幅簡(jiǎn)化。在理念上, 《民法總則》重視人權(quán)保障, 強(qiáng)調(diào)私法自治。在內(nèi)容上, 《民法總則》做了諸多改進(jìn):充實(shí)基本原則, 規(guī)定適用規(guī)則, 完善監(jiān)護(hù)制度, 突出胎兒利益, 重構(gòu)法律行為, 細(xì)化代理制度, 改革訴訟時(shí)效。《民法總則》的這些發(fā)展值得我們重視, 然而, 其不足亦應(yīng)認(rèn)真對(duì)待, 以期在最終出臺(tái)的民法典中加以完善。

　　關(guān)鍵詞：《民法通則》; 《民法總則》; 私法自治; 法律行為; 訴訟時(shí)效;

　　基希曼曾不無(wú)夸張地說:“立法者修改三個(gè)字, 所有法學(xué)文獻(xiàn)將因此變成一堆廢紙。”2017年3月15日, 《民法總則》頒布。《民法總則》以《民法通則》為底本, 在繼受《民法通則》框架和內(nèi)容的基礎(chǔ)上, 吸收了中國(guó)民法學(xué)界的部分共識(shí), 納入了相對(duì)成熟的司法經(jīng)驗(yàn), 并在民主立法的過程中將一定的民意反映出來(lái)。總體來(lái)看, 《民法總則》極大地發(fā)展了《民法通則》, 這確實(shí)讓《民法通則》的書籍價(jià)值大減, 筆者將從《民法總則》的地位、結(jié)構(gòu)、理念和內(nèi)容四個(gè)方面揭示中國(guó)民法的新發(fā)展。

一、《民法總則》的地位:法典之開篇

　　《民法通則》是民法典的概要本。實(shí)際上, 《民法通則》本身便是民法典起草的產(chǎn)物, 只是由于民法學(xué)研究的多年斷裂使得法學(xué)學(xué)術(shù)無(wú)力支撐成熟民法典的制定。在這種背景下, 頒布《民法通則》也是無(wú)奈之舉。《民法通則》雖然簡(jiǎn)略, 但是, 其幾乎包含了所有的民法制度———《民法通則》是一個(gè)“小民法典”, 只是“物權(quán)”一詞并未出現(xiàn)。

　　《民法總則》是中國(guó)民法典的第一編。按照中國(guó)官方公布的立法計(jì)劃, 中國(guó)民法典分則編將由物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等組成。目前, 與此相關(guān)的單行法均已存在, 預(yù)計(jì)這些分則各編經(jīng)過完善最終將于2020年在全國(guó)人民代表大會(huì)上進(jìn)行一攬子表決。可見, 即便未制定《民法總則》, 《民法通則》可適用的內(nèi)容也已不多;《民法總則》的制定則進(jìn)一步掏空了《民法通則》。但《民法通則》并未廢止, 有些人對(duì)此不理解;實(shí)際上, 正如前述, 《民法通則》是民法典的概要本, 因此, 《民法總則》無(wú)法代替《民法通則》, 只有當(dāng)中國(guó)民法典整體頒布之時(shí), 方意味著《民法通則》壽終正寢。

二、《民法總則》的結(jié)構(gòu):繼承與調(diào)整

　　《民法總則》基本繼受了《民法通則》的結(jié)構(gòu), 但又有所調(diào)整, 具體而言如下文。

　　《民法總則》第一章為“基本規(guī)定”, 而非“基本原則”, 這是采納了草案審議時(shí)人大代表的意見, 以便更準(zhǔn)確地描述其所涵蓋的內(nèi)容。在基本規(guī)定中, 除了民法的基本原則外, 尚包含立法目的、調(diào)整對(duì)象、法律適用條款等內(nèi)容;不容否認(rèn), 基本原則仍是該章的主干。

　　《民法總則》第二章為“自然人”, 不再使用公民的概念, 這意味著私法與公法在立法上的清晰界分, 還民法以私法本色。在這一章中, 刪除了原有的個(gè)人合伙, 合伙很可能會(huì)列入未來(lái)的合同編, 作為典型合同的一種, 唯合伙的意思表示與合同當(dāng)事人之間的意思表示并不相同:合同是由對(duì)立的意思表示所構(gòu)成, 而合伙則是由平行的意思表示所構(gòu)成。不過, 在德國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū), 合伙是作為一種典型合同加以處理的。從比較法的角度看, 將個(gè)人合伙納入合同編實(shí)屬常見。

　　《民法總則》第三章為“法人”, 其規(guī)定的法人類型與《民法通則》相比有所擴(kuò)大, 在類型劃分上有所不同。《民法通則》規(guī)定了企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人, 在此基礎(chǔ)上規(guī)定了聯(lián)營(yíng)。在《民法總則》的立法討論中, 法人分類有三種思路:一是采取傳統(tǒng)的社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人二分法;二是采取營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的分類;三是直接規(guī)定企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、宗教法人、基金法人等法人的具體形態(tài)。《民法總則》最終采納了第二種觀點(diǎn), 但又有所不同:除了營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人正相對(duì)應(yīng)外, 尚有所謂的特別法人。特別法人包括機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人。其中, 農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人作為新的法人形式, 如何運(yùn)作尚待觀察。

　　《民法總則》第四章為“非法人組織”, 這是《民法總則》較有特色的地方。傳統(tǒng)的民事主體只包括自然人和法人, 但是, 實(shí)踐中仍有其他主體參與民事法律關(guān)系, 在《合同法》第2條中采用的是“其他組織”, 而《民法總則》明確增加第三種類型的主體———非法人組織。非法人組織雖然不具有法人資格, 但是能夠依法以自己的名義從事民事活動(dòng), 它包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等。有學(xué)者認(rèn)為, 非法人組織作為第三類主體“能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”, 這未免走得太遠(yuǎn), 盡管合伙企業(yè)等組織具有一定的團(tuán)體能力, 但是, 合伙企業(yè)等組織的非法人性決定了普通合伙人等投資者需要就組織的債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。非法人組織將分公司排除在外, 值得肯定。

　　《民法總則》第五章為“民事權(quán)利”, 在《民法通則》中同樣為第五章。兩相對(duì)照可以發(fā)現(xiàn), 《民法通則》中民事權(quán)利的基本框架得以保留, 容量有所縮減、內(nèi)容有所調(diào)整, 即財(cái)產(chǎn)所有權(quán)及與財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容被《物權(quán)法》代替, 債權(quán)的內(nèi)容被《合同法》擴(kuò)充, 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容被《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》等代替, 相關(guān)的內(nèi)容無(wú)須再度重復(fù), 故而, 只是對(duì)這些權(quán)利進(jìn)行了簡(jiǎn)單的列舉;而在具體的權(quán)利類型上, 則強(qiáng)調(diào)了人身自由和人格尊嚴(yán), 增加了個(gè)人信息、數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)。在編章的順序上, “民事權(quán)利”章被提到了民事法律行為和代理制度之前, 凸顯了民事權(quán)利的重要性。“民事權(quán)利”一章作為中國(guó)民法的特色, 其之所以得到保留, 除了與法律穩(wěn)定有關(guān)外, 更重要的是中國(guó)缺少私權(quán)傳統(tǒng), 《民法總則》做此宣示性的規(guī)定有助于中國(guó)私權(quán)意識(shí)的提升, 并為具體的權(quán)利保護(hù)提供框架性依據(jù)。然而, 在將來(lái)民法典整體頒布時(shí), 由于分則已經(jīng)規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利, 是否還要保留“民事權(quán)利”一章, 或者如果保留又該如何規(guī)定, 值得思考。

　　《民法總則》第六章為“民事法律行為”, 第七章為“代理”。《民法通則》將“民事法律行為”和“代理”規(guī)定于一章, 《民法總則》將他們一分為二分別規(guī)定。在這種細(xì)分的架構(gòu)下, 民事法律行為和代理的內(nèi)容得到了更多的充實(shí)和完善, 法律行為的.核心———意思表示的地位受到了重視, 民事法律行為的效力獨(dú)立成節(jié)。此外, 在附條件的民事法律行為之外明確列入附期限的法律行為, 使得民事法律行為的規(guī)范體系更加完整。

　　《民法總則》第八章為“民事責(zé)任”, 這一專章的設(shè)置同樣具有中國(guó)特色。這可能與我國(guó)早期學(xué)者的認(rèn)識(shí)有關(guān), 如有學(xué)者指出民事責(zé)任是民事法律關(guān)系的一個(gè)重要方面, 是總論的有機(jī)組成部分;時(shí)下則有學(xué)者認(rèn)為, “其理論基礎(chǔ)與正當(dāng)性是民事責(zé)任和債, 以及民事責(zé)任和民事義務(wù)的界分、獨(dú)立及其沾連”“是對(duì)于民法分則各編均須規(guī)定各自的民事責(zé)任而抽象規(guī)定民事責(zé)任的一般規(guī)則, 且為民事法律關(guān)系內(nèi)容‘權(quán)利—義務(wù)—責(zé)任’邏輯關(guān)系的必然體現(xiàn)”。該章與“民事權(quán)利”章類似, 違約責(zé)任已歸入《合同法》, 侵權(quán)責(zé)任已歸入《侵權(quán)責(zé)任法》, 因此, “民事責(zé)任”一章的內(nèi)容得以大幅壓縮, 其下不再設(shè)節(jié)。

　　《民法總則》第九章為“訴訟時(shí)效”、第十章為“期間計(jì)算”、第十一章為“附則”。從結(jié)構(gòu)上看, “期間計(jì)算”一章為新增, 在《民法通則》中相關(guān)的內(nèi)容規(guī)定在附則當(dāng)中, 在《民法總則》中則獨(dú)立出來(lái), 與此相應(yīng), 附則的內(nèi)容得以大幅縮減。《民法通則》的第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”已被《涉外民事關(guān)系法律適用法》代替, 因而不再規(guī)定。