摘要：《民法總則》是民法典之開篇, 《民法總則》以《民法通則》為基礎有所發(fā)展和創(chuàng)新。在結構上, 《民法總則》大體延續(xù)《民法通則》的架構, 其變化主要表現(xiàn)為:將基本原則調整為基本規(guī)定, 新增非法人組織和期間計算, 將民事權利的位置提前, 將民事法律行為和代理分為兩章, 刪除涉外民事關系的法律適用。在篇幅上, 民事權利、民事責任的內容大幅簡化。在理念上, 《民法總則》重視人權保障, 強調私法自治。在內容上, 《民法總則》做了諸多改進:充實基本原則, 規(guī)定適用規(guī)則, 完善監(jiān)護制度, 突出胎兒利益, 重構法律行為, 細化代理制度, 改革訴訟時效。《民法總則》的這些發(fā)展值得我們重視, 然而, 其不足亦應認真對待, 以期在最終出臺的民法典中加以完善。

　　關鍵詞：《民法通則》; 《民法總則》; 私法自治; 法律行為; 訴訟時效;

　　基希曼曾不無夸張地說:“立法者修改三個字, 所有法學文獻將因此變成一堆廢紙。”2017年3月15日, 《民法總則》頒布。《民法總則》以《民法通則》為底本, 在繼受《民法通則》框架和內容的基礎上, 吸收了中國民法學界的部分共識, 納入了相對成熟的司法經驗, 并在民主立法的過程中將一定的民意反映出來。總體來看, 《民法總則》極大地發(fā)展了《民法通則》, 這確實讓《民法通則》的書籍價值大減, 筆者將從《民法總則》的地位、結構、理念和內容四個方面揭示中國民法的新發(fā)展。

一、《民法總則》的地位:法典之開篇

　　《民法通則》是民法典的概要本。實際上, 《民法通則》本身便是民法典起草的產物, 只是由于民法學研究的多年斷裂使得法學學術無力支撐成熟民法典的制定。在這種背景下, 頒布《民法通則》也是無奈之舉。《民法通則》雖然簡略, 但是, 其幾乎包含了所有的民法制度———《民法通則》是一個“小民法典”, 只是“物權”一詞并未出現(xiàn)。

　　《民法總則》是中國民法典的第一編。按照中國官方公布的立法計劃, 中國民法典分則編將由物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等組成。目前, 與此相關的單行法均已存在, 預計這些分則各編經過完善最終將于2020年在全國人民代表大會上進行一攬子表決。可見, 即便未制定《民法總則》, 《民法通則》可適用的內容也已不多;《民法總則》的制定則進一步掏空了《民法通則》。但《民法通則》并未廢止, 有些人對此不理解;實際上, 正如前述, 《民法通則》是民法典的概要本, 因此, 《民法總則》無法代替《民法通則》, 只有當中國民法典整體頒布之時, 方意味著《民法通則》壽終正寢。

二、《民法總則》的結構:繼承與調整

　　《民法總則》基本繼受了《民法通則》的結構, 但又有所調整, 具體而言如下文。

　　《民法總則》第一章為“基本規(guī)定”, 而非“基本原則”, 這是采納了草案審議時人大代表的意見, 以便更準確地描述其所涵蓋的內容。在基本規(guī)定中, 除了民法的基本原則外, 尚包含立法目的、調整對象、法律適用條款等內容;不容否認, 基本原則仍是該章的主干。

　　《民法總則》第二章為“自然人”, 不再使用公民的概念, 這意味著私法與公法在立法上的清晰界分, 還民法以私法本色。在這一章中, 刪除了原有的個人合伙, 合伙很可能會列入未來的合同編, 作為典型合同的一種, 唯合伙的意思表示與合同當事人之間的意思表示并不相同:合同是由對立的意思表示所構成, 而合伙則是由平行的意思表示所構成。不過, 在德國、日本和我國臺灣地區(qū), 合伙是作為一種典型合同加以處理的。從比較法的角度看, 將個人合伙納入合同編實屬常見。

　　《民法總則》第三章為“法人”, 其規(guī)定的法人類型與《民法通則》相比有所擴大, 在類型劃分上有所不同。《民法通則》規(guī)定了企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人, 在此基礎上規(guī)定了聯(lián)營。在《民法總則》的立法討論中, 法人分類有三種思路:一是采取傳統(tǒng)的社團法人和財團法人二分法;二是采取營利法人和非營利法人的分類;三是直接規(guī)定企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人、宗教法人、基金法人等法人的具體形態(tài)。《民法總則》最終采納了第二種觀點, 但又有所不同:除了營利法人與非營利法人正相對應外, 尚有所謂的特別法人。特別法人包括機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮(zhèn)農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人。其中, 農村集體經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人作為新的法人形式, 如何運作尚待觀察。

　　《民法總則》第四章為“非法人組織”, 這是《民法總則》較有特色的地方。傳統(tǒng)的民事主體只包括自然人和法人, 但是, 實踐中仍有其他主體參與民事法律關系, 在《合同法》第2條中采用的是“其他組織”, 而《民法總則》明確增加第三種類型的主體———非法人組織。非法人組織雖然不具有法人資格, 但是能夠依法以自己的名義從事民事活動, 它包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務機構等。有學者認為, 非法人組織作為第三類主體“能夠獨立承擔民事責任”, 這未免走得太遠, 盡管合伙企業(yè)等組織具有一定的團體能力, 但是, 合伙企業(yè)等組織的非法人性決定了普通合伙人等投資者需要就組織的債務承擔無限責任。非法人組織將分公司排除在外, 值得肯定。

　　《民法總則》第五章為“民事權利”, 在《民法通則》中同樣為第五章。兩相對照可以發(fā)現(xiàn), 《民法通則》中民事權利的基本框架得以保留, 容量有所縮減、內容有所調整, 即財產所有權及與財產所有權有關的財產權的內容被《物權法》代替, 債權的內容被《合同法》擴充, 知識產權的內容被《專利法》《商標法》《著作權法》等代替, 相關的內容無須再度重復, 故而, 只是對這些權利進行了簡單的列舉;而在具體的權利類型上, 則強調了人身自由和人格尊嚴, 增加了個人信息、數(shù)據(jù)和網絡虛擬財產的法律保護。在編章的順序上, “民事權利”章被提到了民事法律行為和代理制度之前, 凸顯了民事權利的重要性。“民事權利”一章作為中國民法的特色, 其之所以得到保留, 除了與法律穩(wěn)定有關外, 更重要的是中國缺少私權傳統(tǒng), 《民法總則》做此宣示性的規(guī)定有助于中國私權意識的提升, 并為具體的權利保護提供框架性依據(jù)。然而, 在將來民法典整體頒布時, 由于分則已經規(guī)定了物權、債權等權利, 是否還要保留“民事權利”一章, 或者如果保留又該如何規(guī)定, 值得思考。

　　《民法總則》第六章為“民事法律行為”, 第七章為“代理”。《民法通則》將“民事法律行為”和“代理”規(guī)定于一章, 《民法總則》將他們一分為二分別規(guī)定。在這種細分的架構下, 民事法律行為和代理的內容得到了更多的充實和完善, 法律行為的.核心———意思表示的地位受到了重視, 民事法律行為的效力獨立成節(jié)。此外, 在附條件的民事法律行為之外明確列入附期限的法律行為, 使得民事法律行為的規(guī)范體系更加完整。

　　《民法總則》第八章為“民事責任”, 這一專章的設置同樣具有中國特色。這可能與我國早期學者的認識有關, 如有學者指出民事責任是民事法律關系的一個重要方面, 是總論的有機組成部分;時下則有學者認為, “其理論基礎與正當性是民事責任和債, 以及民事責任和民事義務的界分、獨立及其沾連”“是對于民法分則各編均須規(guī)定各自的民事責任而抽象規(guī)定民事責任的一般規(guī)則, 且為民事法律關系內容‘權利—義務—責任’邏輯關系的必然體現(xiàn)”。該章與“民事權利”章類似, 違約責任已歸入《合同法》, 侵權責任已歸入《侵權責任法》, 因此, “民事責任”一章的內容得以大幅壓縮, 其下不再設節(jié)。

　　《民法總則》第九章為“訴訟時效”、第十章為“期間計算”、第十一章為“附則”。從結構上看, “期間計算”一章為新增, 在《民法通則》中相關的內容規(guī)定在附則當中, 在《民法總則》中則獨立出來, 與此相應, 附則的內容得以大幅縮減。《民法通則》的第八章“涉外民事關系的法律適用”已被《涉外民事關系法律適用法》代替, 因而不再規(guī)定。