一、我國(guó)海商法的移植之路

　　法律移植( legal transplant) 是指把其他國(guó)家或地區(qū)的法律制度和規(guī)則吸納適用到本國(guó)法律體系之中的過程。移植的對(duì)象通常是先進(jìn)的法律制度，并通過鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的過程，對(duì)這些法律制度進(jìn)行借鑒、吸收與同化，是一個(gè)“引進(jìn)”與“加工”并存的具有創(chuàng)造性的過程。從我國(guó)《海商法》的內(nèi)容和制定過程來看，移植外國(guó)先進(jìn)法律思想占據(jù)主旋律，其主要依據(jù)是國(guó)際公約、國(guó)際民間規(guī)則和國(guó)際上通用的標(biāo)準(zhǔn)合同格式，這三者構(gòu)成了我國(guó)《海商法》的主要制度來源。首先，有國(guó)際公約存在的就依照國(guó)際公約，例如，第四章“海上貨物運(yùn)輸合同”建立在《海牙規(guī)則》、《海牙—維斯比歸責(zé)》和《漢堡規(guī)則》之上; 第五章“海上旅客運(yùn)輸合同”主要根據(jù)《1974 年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約》制定; “船舶碰撞”一章主要參照《1910 年統(tǒng)一船舶碰撞某些法律制定的國(guó)際公約》。

　　除此之外還有許多章節(jié)都來源于國(guó)際公約，幾乎移植了這些國(guó)際公約的全部實(shí)體性條款。其次，在不存在普遍性國(guó)際公約的情況下，則參考相關(guān)的國(guó)際習(xí)慣或影響廣泛的標(biāo)準(zhǔn)合同，如共同海損的規(guī)定借鑒了《1974 年約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》; “海上保險(xiǎn)合同”參照《1906年英國(guó)海上保險(xiǎn)法》，等等。由此可見，我國(guó)《海商法》的移植對(duì)象并不特定，也沒有把相關(guān)概念統(tǒng)一定義，而是借鑒了幾乎所有種類的國(guó)際通行做法，并在各章中分別定義相關(guān)概念，力圖與國(guó)際公約保持同步，同時(shí)幾乎“復(fù)制”了實(shí)質(zhì)性規(guī)則，具體語句上也近乎原文翻譯，從某種意義上講是把國(guó)際公約直接變?yōu)閲?guó)內(nèi)法加以適用。

　　二、法律移植的缺陷

　　( 一) 移植公約的片面性

　　國(guó)際公約是我國(guó)《海商法》的主要來源，但是每個(gè)國(guó)際公約都是具有片面性的，其并不是一個(gè)完整的法律體系，而只是涉及到相關(guān)領(lǐng)域最重要的若干問題，所以如果只是照搬而不加以擴(kuò)充，必然留下間隙和空白之處。公約不可能面面俱到，必然為國(guó)內(nèi)法留有空間，而且內(nèi)容越是具體全面的公約越難以生效，所以公約缺少很多必要的細(xì)節(jié)，以待國(guó)內(nèi)法予以補(bǔ)充和豐富。如海商法領(lǐng)域的三大公約，都只規(guī)定了責(zé)任期間內(nèi)的承運(yùn)人權(quán)利義務(wù)，而責(zé)任期間以外的部分留給國(guó)內(nèi)法規(guī)定。所以，單純依靠國(guó)際公約是無法建立起系統(tǒng)全面的海商法體系的。在法律移植過程中立法者引入主要的實(shí)質(zhì)性規(guī)定，而對(duì)很多程序性或“次要”內(nèi)容不加以重視，往往造成法律適用上缺乏依據(jù)。

　　( 二) 不足以保護(hù)本國(guó)利益

　　法律是存在疆界的，制定之時(shí)必然從本國(guó)利益出發(fā)，在每一個(gè)國(guó)家抱有不同的國(guó)家利益的前提下，不可能形成一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，即使在某些問題上達(dá)成協(xié)議，但是矛盾仍舊存在。我國(guó)在立法上尊重國(guó)際公約，但是不代表這些公約將會(huì)成為標(biāo)準(zhǔn); 在制度設(shè)定上借鑒國(guó)際公約和國(guó)際習(xí)慣性做法，但不意味著我國(guó)要受其約束。海商法有實(shí)質(zhì)性和技術(shù)性兩個(gè)層面，基本的概念和法律用語以及基本制度屬于實(shí)質(zhì)性層面，這部分是共通的，可以借鑒通行; 但是實(shí)質(zhì)性層面的基本價(jià)值體系并不是各國(guó)共通的，所以完全移植而來的法律并不能完全代表我國(guó)的利益，也就不足以最大限度的保護(hù)我國(guó)利益。此外，《海商法》第44 條規(guī)定有關(guān)海上貨物運(yùn)輸合同及提單違反該章規(guī)定的無效，僅規(guī)定不得違反而沒有強(qiáng)制適用的地理范圍，就為排除適用留下了空間。

　　( 三) 移植帶來的法律適用不協(xié)調(diào)

　　各國(guó)際公約是分別制定的，相互之間的協(xié)調(diào)并不是考慮的要點(diǎn)，因此造成《海商法》立法的統(tǒng)一性存在瑕疵，各章之間存在矛盾，這在國(guó)內(nèi)法中是不應(yīng)存在的。最為典型的就是旅客運(yùn)輸責(zé)任限額的規(guī)定。第五章第117 條海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任限額參照1976 年修改的1974 年《雅典公約》，規(guī)定旅客人身傷亡每名旅客不超過46666SDR; 而第十一章第211 條的海事賠償責(zé)任限制則根據(jù)《1976 年海事索賠責(zé)任限制公約》規(guī)定按照46666SDR 乘以船舶證書的額定載客數(shù)量，最高不超過2500 萬SDR。但第117 條一個(gè)航次的責(zé)任限額，第211 條是一次事故的責(zé)任限制，《雅典公約》中規(guī)定其不改變有關(guān)船舶所有人責(zé)任限制的國(guó)際公約規(guī)定的承運(yùn)人、履約承運(yùn)人及其受雇人、代理人的權(quán)利義務(wù)，所以當(dāng)發(fā)生海難事故時(shí)，這兩個(gè)條文在計(jì)算賠償責(zé)任限額時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)矛盾。

　　三、海商法的本土化

　　( 一) 建立海商法理論體系

　　上文已分析過，我國(guó)海商立法主要移植國(guó)際公約，國(guó)際公約終究是國(guó)際社會(huì)間利益博弈的產(chǎn)物，很難存在一套完整的立法精神，完全復(fù)制公約規(guī)定只能得到具體的條文，但是缺乏系統(tǒng)的理論作為支撐，所以建立我國(guó)本土的海商法理論體系是海商法本土化的關(guān)鍵所在。有了自己的理論體系才能真正參加到國(guó)際規(guī)則的制定中去，國(guó)際商務(wù)貿(mào)易就是一場(chǎng)游戲，只有參與到游戲規(guī)則的制定層面，才能有話語權(quán)。

　　( 二) 海商法的自立性

　　海商法的本土化并不是對(duì)之前法律移植的否定，而是一個(gè)在攝入之后的消化過程，鑒于我國(guó)歷史上并沒有海商法的淵源，完全本國(guó)資源產(chǎn)生海商法需要一個(gè)極其漫長(zhǎng)的過程，在當(dāng)前國(guó)際環(huán)境下是難以實(shí)現(xiàn)的，所以只能力圖使移植而來的法律適應(yīng)本國(guó)土壤，自然生長(zhǎng)開花結(jié)果。所謂實(shí)現(xiàn)海商法的自立性，就是要彌補(bǔ)法律制定時(shí)埋下的隱患，必須從本國(guó)現(xiàn)實(shí)出發(fā)，立足于服務(wù)本國(guó)航運(yùn)事業(yè)，充分反映我國(guó)航運(yùn)業(yè)的諸多現(xiàn)實(shí)需要，并依據(jù)需要不斷調(diào)試、修改，制定本土化的法律。國(guó)內(nèi)立法和國(guó)際公約的制定都離不開獨(dú)立自主的精神，國(guó)際公約制定中的權(quán)利不該被放棄，在航運(yùn)產(chǎn)業(yè)既已形成規(guī)模在國(guó)際上占有一定地位之時(shí)，利用這種優(yōu)勢(shì)地位，制定遵從自己需要的規(guī)則，擴(kuò)大自身輻射范圍，從國(guó)際規(guī)則的跟從者演變?yōu)橹鲗?dǎo)者。這才是我國(guó)海商法的出路。