在國際貿易中,仲裁作為爭端解決方式日益受到合同當事人的青睞。然而,由于我國現行仲裁立法還有待完善,仲裁實踐中出現了以下于法無據的難題。
例:甲為國內的買方,乙是國外一個清償能力較弱的空殼公司,甲乙簽訂了一國際貨物買賣合同,該合同中約定了以中國的某仲裁機構進行仲裁的有效的仲裁條款。知名公司丙做乙的保證人,丁與乙簽訂了抵押合同,戊與乙簽訂了權利質押合同,三個擔保合同都未約定仲裁,也沒有援引或拒絕主合同的仲裁條款。甲到期不支付貨款,乙能否對甲、丙、丁、戊一并提起仲裁?這屬于仲裁協議對擔保人效力的問題,這里的擔保人指:保證人、債務人以外的為債務提供抵押或質押的擔保人。目前國內的法律對該問題沒有明確規定,理論界對此有很大爭議。
反對主合同的仲裁條款對擔保人有約束力的一方理由如下:
⑴在仲裁法領域,仲裁協議是基礎,當事人自愿是原則。擔保人并沒有仲裁的意思表示,強行拉入則違背了擔保人的意思自治。
⑵債權人申請或仲裁庭主動追加擔保人進入仲裁程序,導致仲裁訴訟化,具有了非契約和強制性,也就違背了仲裁的本質。
⑶將擔保人強行拉入仲裁承擔擔保責任,對擔保人是不公平的,擔保人喪失了選擇正以解決方式的自由,對已開始的仲裁也喪失了選擇仲裁機構、仲裁員等自由。
⑷目前多數國家未形成仲裁第三人制度,即使比利時《仲裁法》、日本商事仲裁協會商事仲裁規則對仲裁第三人有規定,在上例中債權人請求仲裁庭追加擔保人的情形中也需要擔保人同意與債權人另簽訂仲裁協議并取得仲裁庭同意才可。
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