關(guān)于漢初律名新證的論文

摘要： 漢律承秦制，而秦律又是商鞅攜《法經(jīng)》變法為律后，歷經(jīng)多載發(fā)展而成。后世文獻(xiàn)記載漢初律為“漢三章”、“九章律”等。作者試圖依據(jù)出土文獻(xiàn)對漢初的律名作以考證，探討漢代法律初創(chuàng)時期的狀況，以嘗試用當(dāng)世的實況來說明漢律在初創(chuàng)時期是開放的架構(gòu)。

關(guān)鍵詞：秦律 漢律 律名 九章律 初創(chuàng) 開放

　　前輩高學(xué)集所學(xué)而成漢律諸考。研讀有日后，深感前輩求學(xué)之嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度，及大師的博學(xué)多識之風(fēng)采，并為之所深深觸動。又喜聞《張家山漢簡》之注釋得以面世，故依簡櫝對前輩先學(xué)說作以小證，并斗膽提出小異，希能得以良責(zé)，并萬望師長、同仁斧正。

　　“《史記》言‘王者制事立法一稟于六律’”。“律，法也，莫不取法焉，蓋六律之密必?zé)o毫厘圭撮黍累之差，立法者皆應(yīng)如是，故亦以律名”。又有“律以正罪名”。從沈家本所考可知“律”之概略，漢律承秦制，秦律又乃商鞅攜《法經(jīng)》，而修“律”而成。現(xiàn)就漢律之律名稍作探析。

一、漢三章

　　《史記·高祖本紀(jì)》，還軍霸上，召諸縣父老豪杰曰“父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，偶語者棄市。吾與諸約，先入關(guān)者王之，吾當(dāng)王關(guān)中。與父老約，法三章耳、殺人者死，傷人及盜抵罪。《集解》應(yīng)劭曰：“抵，至也，又當(dāng)也。除秦酷政，但至于罪也。”《索隱》韋昭云：“抵，當(dāng)也。謂使各當(dāng)其罪。”今按：秦法有三族之刑，漢但約法三章耳，殺人者死，傷人及盜者使之抵罪，余并不論其辜以言省刑也。則抵訓(xùn)為至，殺人以外，唯傷人及盜使至罪名耳。

　　由沈家本之所考，可知漢初興之時，以應(yīng)便時，立法三章當(dāng)為極簡之式，并無律條。其論罪之依據(jù)，當(dāng)為其時在人們的生活實踐中所用之秦律，只是去除了酷及殘的內(nèi)容。正如文中所述“余悉除去秦法”，再由《云夢秦簡》出土所述之秦律部分內(nèi)容。有關(guān)傷人、盜的條文散見于不同律名的條文中。能否推出漢初所謂“三章”乃是一個較為籠統(tǒng)的概念，并未專指三種律。而是指三個方面的有關(guān)秦律之適用狀況。

二、漢律九章（九章律）

　　“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相國蕭何捃摭秦，取其宜于時者，作律九章。”歷史上的“漢律九章”當(dāng)源于此。至?xí)x時，則演變?yōu)椋骸皾h承秦制，蕭何定律，除三夷連然之罪，增部主見知之條，益事律興廄戶三篇，合為九篇。”至此乃形成漢律中的“九章律”之說。即“九章律”為沿習(xí)秦律之源《法經(jīng)》之構(gòu)架，外加蕭何所定興，廄，戶三篇而成。

　　然蕭何定九章律古已有疑之，如“案今九章象刑，非肉刑也，文帝在蕭何后，知時肉刑也？蕭何所造，反具有肉刑也？而云九章蕭何所造乎？”。當(dāng)然其疑已經(jīng)為眾多歷代的考實之家所不認(rèn)同，現(xiàn)在需要提出新的疑問：“九章律”就只有“盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、產(chǎn)”九篇，還是另有別論？由歷史典籍之出處，我們可知，“漢律九章”之說始于《漢書》，而詳定其九篇目，則是在《晉書·刑法志》中了。故而可以推知后人為前人所做之事立名，然后才又以所名傳于世，那必然有其所推加之詞。現(xiàn)從出土的秦簡及漢簡中可查尋出一些問題。

　　1)從《云夢秦簡》可知秦律在商鞅變法之后，經(jīng)過幾世，已歷經(jīng)變遷，內(nèi)容廣雜，具體篇目已非原《法經(jīng)》之構(gòu)架。況且在先秦時代所形成的法律實用狀況，也使得當(dāng)時立法強調(diào)具體之應(yīng)用，而非理論化。這從秦簡中法律問答可略知一二。如秦律關(guān)于“共同犯罪”、“集團犯罪”、“消除犯罪后果減免刑罰”及連坐制度都在《秦簡》中有述。簡舉一例。“盜及諸它罪，同居所然當(dāng)，何謂同居？產(chǎn)為同居。”。漢承秦制，為可信之事實。從秦簡中《秦律十八種》及《秦律雜抄》可知秦律不僅僅是為所言之“九篇”，何以蕭何定律時成九篇？沒有一定的理論化過程，蕭何又怎復(fù)改詳細(xì)的秦律為漢九章律？漢律是經(jīng)過律學(xué)之盛，各個大家解律之后，于曹魏時整理而成篇名體例。

　　2)從《張家山漢簡·二年律令》又可知，漢律在呂后二年時期至少有簡文中所述律名二十七種。且與《秦簡》中同名之律有田律、金布律、徭律、置吏律、效律、傳令律、傅律等。這些不但實證了漢承秦制，而且還彰顯出一個問題：《秦簡》之中律名在《呂后二年律令》中有顯，而蕭何修律當(dāng)在兩者時間段之中間，而史記中又述曹參任相，用蕭何所定之法而不改。那么蕭何所定之律必然被傳承沿襲。那么，二年律令之律名，使所傳述的“蕭何作律九章”怎么解釋？

　　在對上述問題的.思索后，然后再參閱文獻(xiàn)，就會逐漸得出一個漢律發(fā)展的新輪廓。“何乃給泗水卒史事，……及高祖起為沛公，何常為丞督事。沛公至成咸陽，諸將皆爭走金帛財物之府分之，何獨先入收秦丞相御史律令圖書藏之。……漢王所以具知天下厄而塞，戶口多少，強弱之處，民所疾苦者，以何具得秦圖書也。”司馬遷《史記》所載當(dāng)為可信之史實，由上文可知蕭何原本秦朝職官，對秦之法必有所通，而隨劉邦而起反秦，后入咸陽盡得秦之圖書。而秦之律書在焚書后亦藏于丞相府，自然蕭何就擁有大量的秦律之藏籍。所以就蕭何定漢律之框架來說，應(yīng)該有很充實的資料基礎(chǔ)，和實踐能力。就如太史公所言：“于是漢興，蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼為章程，叔孫通定禮儀。”及在曹相國世家中所述“平陽候曹叁者沛人也。秦時為沛獄掾，而蕭何為主吏。”“參始微時，與蕭何善；及為將相，有隙。至何死，所推賢唯參。參代何為漢相國，舉事無所變更，一遵蕭何約束。”呂后元年，當(dāng)是惠帝于七年崩之后，此時相為王陵，呂后奪王陵相權(quán)，而二年律令當(dāng)為呂后削劉氏子弟權(quán)力之時，故律條因政之多變而不會多變，而且多以呂后之令而出。如“元年，號令一出太后”。由此也可知《張家山漢簡·二年律令》應(yīng)多為蕭何之所次之律令。

　　通過以上綜述，文章得出這樣一個思考，漢律無疑是蕭何在秦律之基礎(chǔ)上依當(dāng)時之政需而厘定，但很難確定如班固《漢書》中所言“作律九章”，更難以《晉書·刑法志》所言“合為九篇”為定論。蕭何次令，應(yīng)非僅盜、賊、囚、捎、雜、具、興、廄、戶”九篇，而應(yīng)還包括其他律名。就如《二年律令》所述二十七種律名，應(yīng)至少有一部分乃為蕭何所次之律令。故對班固之“九章律”之說當(dāng)有所重思。