摘要：作為我國民法學上的通論，民法上的二元錯誤論自２００５年以來遭受來自一元錯誤論的批判和解構。一元錯誤論在解構二元錯誤論的同時，完成了知識移植和知識體系的建構。然而，它對二元錯誤論的解構并不成功：作為其基礎的錯誤概念難以成立；其制度缺陷令其較之二元錯誤論難稱優越；其駁論與立論存在明顯的不足。堅持傳統民法上的二元錯誤論應是我國民法的不二之選，但此種堅持應以擴張錯誤概念和軟化動機錯誤不可撤銷之僵化規則體系為前提。

關鍵詞：一元論；二元論；內容錯誤；動機錯誤；公序良俗；交易基礎理論

一、問題的提出

　　公元２００５年之前，學界對于民法上的錯誤，并無一元論與二元論區分的明顯論爭意識，盡管一元論的相關著作在清末已經譯介入國［１］，而且２０００年之后，借助于解亙的譯作，學界對于一元論與二元論錯誤的區分理論體系，應有較系統的認識［２］１１８－１５１。后因孫鵬對一元論之力推———主張不區分內容錯誤與動機錯誤，適用統一要件決定錯誤得否撤銷，二者之間的論爭始浮出水面［３］。孫鵬提出一元論框架之后很長一段時間，學界一片靜寂，罕有響應者。２０１１年，留日學者班天可打破了沉寂，借由對王鳳霞、李站訴張云樹經濟補償合同糾紛上訴案［４］４２５－４２９的批判，基于對《民通意見》第７１條解釋明確提出了一元論的錯誤概念：行為后果與意思相悖；以這一概念囊括了內容錯誤與動機錯誤。在概念建構的基礎上，班天可提出了一個法律錯誤（學界一般視為動機錯誤）規則的三分框架：法律概念的表述錯誤、法律效果錯誤、對法律的動機錯誤［５］９９７－１０２０。這是一個中庸的方案。２０１３年，班天可再次借由對王鳳霞等上訴一案的評析，提出了一個錯誤的一元論框架［６］１０３。至此，班天可先生放棄了他之前的三分法，回到了較為徹底的一元論。兩年之后，我國學界關于民法總則立法的討論日漸熱烈，帶熱了關于錯誤問題的學術討論。２０１５年，趙毅對“重大誤解”的俄語來源進行了考證，肯定了我國“重大誤解”制度的羅馬－法國法傳統［７］１０４－１１４。無獨有偶，同年，梅偉也撰文秉持相同解釋論觀點，但在立法論上，則主張德國民法的區分論模式［８］６１－７８。２０１６年，趙毅在一元錯誤概念的基礎上提出了一個折衷的錯誤制度框架。這個錯誤制度的總體結構為：在民法總則層面上保留動機錯誤與內容錯誤的二元區分；婚姻錯誤、遺囑錯誤留在分則中單獨構建；一元模式之下的“要件論”適用于合同領域。這是一種經過轉換的、隱蔽的一元論［９］。我國民法學界自民國以降，凡明確闡述錯誤概念的民法學著述，罕有持一元論觀點者。何以自２００５年以來，會有學者力主一元論？其原因可能除我國最高法院《民通意見》存在引人誤解的表述之外，應還有學術上謀求新視野、新格局的意圖。然而，以一本自千瘡百孔之外來舊概念及理論體系革新我國固有之學術傳統乃至制度傳統，是否合理？相關學者的論證是否足以支撐這種革新的必要性？都需要進一步討論。

二、一元錯誤論的概念及制度缺陷

　?。ㄒ唬┮辉e誤論的概念問題

　　從解釋論的角度看，班天可對《民通意見》第７１條的解釋屬于文義解釋，且為當然解釋，并未深入分析該條的內在結構。仔細考察《民通意見》第７１條的結構，可以將之劃分為兩個部分：條件與判斷。判斷部分為：“可以認定為重大誤解”；條件部分則包括三個句子：第一句為“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識”；第二句為“使行為的后果與自己的意思相?！保坏谌錇椤安⒃斐奢^大損失的”。從語境角度看，第一二句為因果關聯關系，若無“錯誤認識”，則無后果與自己意思相悖的結果。但是，這種因果關聯的表達并不完全，因為僅有“錯誤認識”，沒有錯誤行為，是不可能造成后果與自己意思相悖的結果的。因此，可以斷定條件部分的第一句缺失了一個很重要的語句構成部分：“而為意思表示”，即第一句的完整表達應當是：“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識而為意思表示”。只有這樣，才能與第二句形成合理的因果關聯?；谶@樣一種解讀所重新形成的第一句，事實上構成了對傳統民法學上“錯誤”概念的界定。《民通意見》第７１條第一句的含義應是，基于錯誤認識而形成一種內心確信，并將這種錯誤認識表示出來，而這當然造成了內心意思與外在表示的不一致。第７１條第二句是第一句表達的當然結果：既然出現了錯誤，那么行為后果與自己的意思就不一致了。不論這種不一致是有利于表意人，還是不利于表意人，行為后果都不可能與自己的意思是相一致的。因此，對于第７１條第二句不應該做過度的解讀，或者說不應為了迎合的某種觀點而作扭曲其本意的解讀。第二句中的這種不一致的結果，在第三句中才得到限定，即這種結果是一種對表意人不利的結果，且較為嚴重?？傊?，一元論者對于《民通意見》第７１條的解讀存在過度解讀，在并不存在當然之理時，采用文義解釋卻并未遵守文義解釋的基本邏輯規則。此外，根據北大法寶判例數據庫的記載，基本可以推知我國司法實踐中對于“重大誤解”的把握，是遵守動機錯誤與內容錯誤的二元區分傳統的。通過對２０１１年至現在２０１６年六年的數據查找，發現２０１１年之前的民事判決中，有兩則判例指出了我國“重大誤解”的意義：一是（２００１）甬海商初字第４３２號民事判決書，該則判斷書明確指出“重大誤解”的范圍僅限于對內容錯誤，不包括動機錯誤；二是（２００６）穗中法民二初字第１０６號民事判決書，該則判斷書不僅區分了締約的動機錯誤與民通意見第７１條規定的重大誤解，而且披露了法院一貫的動機錯誤不可撤銷之立場。２０１１年之后的判例有一則，即（２０１５）鄂荊門民一終字第０００２５號判決書，也持上述觀點。以上述三則判例作為論據用以證明我國司法實務界對于“重大誤解”的解讀傾向，似乎論證力道有所不足。但是，相較而言，數據庫中明確以一元錯誤論為基礎的司法判決，卻一個也沒有，這就大大增加了上述三則判例的論證力。再者，就學術史考證的結果看，我國民法學界自民國以降，凡明確闡述錯誤概念的民法學著述，幾乎均以二元論為基礎，罕有持一元論觀點者。尤其是梁慧星先生的觀點，對于我國當代學界主流學說為二元錯誤論的觀點，提供了有力的佐證①。一元論者還存動機錯誤視為內容錯誤的法律技術問題。上述班可天三分框架的基本構造是表示錯誤與動機錯誤，但是他認為，法律效果錯誤這一動機錯誤具有意思表示影響的全局性，故“被追求的”法律效果動機，應視為法律行為的“內容”。這種觀點來自于１９１６年德國帝國法院的判例（ＲＧ３保丟保保梗保叮ＲＧＺ８８，２７８，２８４）。該則判例為了恪守二元區分的法教義學框架，在對動機錯誤施以保護的同時，認為某些重要動機錯誤可視為內容錯誤。但是，這一判例長期以來備受批判，直到德國民法學界發展出交易基礎理論，才得以修正。１９７７年，德國杜塞爾多夫州ｉ保營保錨彼擼鳘保轉幣話傅鬧莞叩確ㄔ旱吶芯鲆餳體現了這一修正［１０］。該案之后的２０世紀８０至９０年代，交易基礎理論在實務中得到廣泛應用［１１］６４５－６５３。

　　（二）一元錯誤論的制度問題

　　我國民法學上的錯誤一元論事實上為日本民法學上一元論之翻版。因此，通過闡釋日本民法一元論的制度缺陷，即可揭示我國民法學上的錯誤一元論可能導致的制度缺陷。依據傳統日本民法學錯誤一元論的觀點，由于其民法典規則的設置，使得可以進入錯誤撤銷規范的錯誤，僅限于要素錯誤。要素錯誤與動機錯誤在法律上同時存在，傳統的錯誤一元論者也并非不承認這種區分。民法典的制度限制使得動機錯誤無法直接獲得法律的救濟，于是，在司法實踐與學說上，均發展出來一條曲線救國的方法，即在符合一定條件之下，允許動機錯誤轉化為要素錯誤。在日本民法學界，動機錯誤轉換為要素錯誤的規則主要為錯誤信賴主義，它與后來基于純粹錯誤一元論的新合意主義，共同構成日本民法界乃至法律界通行的主流觀點與規則。新合意主義的一元論與傳統的一元論相比，已經完全不再區分要素與動機錯誤，而適用統一的要件論。傳統錯誤主義所依據的，乃是“相對人認識的可能性”。這一理論在日本民法學界曾因相互矛盾的兩則案例遭受猛烈抨擊：一是日本最高裁的平成元年（１９８９年）９月１４日的一則判例有一則案例，二是昭和三十年（１９５６年）１２月２５日的案例。這兩案例相距數十年，但是卻極為典型：第一則案例所涉爭議發生于私人之間，涉及到離婚丈夫向原妻轉讓財產，但對納稅義務存在法律上的認識錯誤的問題。對于這則案例，法院簡單以原妻明知離婚丈夫存在動機錯誤為由，認定不僅存在“相對人認識的可能性”，而且具有相對人認識的現實性，動機錯誤轉換為要素錯誤，判決丈夫撤銷轉讓協議；第二則案例發生在平民與檢察院之間，其中也涉及到納稅義務的誤解。但是，在該則判例中，即便存在非常明確的證據，可以證明檢察院知悉交易對方當事人的錯誤存在，法院仍認為不存在“相對人認識的可能性”，動機錯誤不能轉換為要素錯誤，義無反顧地判決平民的撤銷訴請不能成立［１２］。日本最高裁之所以因上兩則案例遭受民法學界的抨擊，乃在于“相對人認識的可能性”成為了其可以隨意揉捏的面團。日本民法學的新合意主義一元論者認為，只有存在正當的合意，表意行為才能對表意人具有約束力，否則可以撤銷。判斷“合意的正當性”主要有兩種方法：一是“因果關系說”。按照此說，如果沒有錯誤表意人即不會做出那種意思表示的話，那么錯誤可以撤銷。包括兩個層次的推演：第一，主觀的因果性，即如果沒有錯誤，表意人不會作那樣的意思表示；第二，如果沒有錯誤，通常的人也不會作那樣的意思表示；二是“合意原因說”。此說的核心思想是：合意得以正當化的理由，因錯誤而喪失。具體而言，在有償契約，由于該類契約的發生原因是可以獲得自認為與之具有相同價值的對待給付。當不能獲得這樣的對待給付時，合意原因喪失；在無償契約，其正當化的理由是有認為可以讓相對人獲得利益的理由存在。如果沒有，則合意的原因喪失［２］１３８－１３９。新合意主義之下的一元論，事實上是將錯誤能否撤銷完全交付于司法的自由裁量。即便是要素錯誤，依據新合意主義，其是否能夠依法撤銷，也難有確定的可預測性?？梢?，一元論由于客觀的`判斷標準付諸闕如，實踐中法院的裁判難免出現仁者見仁，智者見智的混亂局面［８］６１－７８。與上述情形相比較，二元論模式予此情況下，由于清晰的二分體系的存在，不會出現錯誤的混淆與轉換這樣麻煩的事情，當然也不就不太可能出現法院無所適從的局面。