[摘 要]土地問題是解決“三農”問題的核心和基礎，也是這次物權立法十分關注的焦點。在我國農業發展的新階段，重要的是穩定家庭承包責任制的前提下，推動農村土地流轉制度改革，促進農業發展。結合當前農村土地流轉的實際以及草案當中具體相關規定，本文試圖從法律層面上提出促進土地流轉的基本思路、原則和制度構建。

　　[關鍵詞]集體所有制，土地使用權，市場經濟，土地流轉

　　土地是農業發展最基本的生產資料，也是農民最基本的生活保障，農村土地制度完善與否，土地流轉機制是否適應現代經濟的市場化發展，將對國民經濟的發展產生深遠的影響。長期以來，我過的農村土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，都屬于農村集體所有。改革開放以來，實行家庭聯產承包責任制，使農村土地的經營權{即生產權}從所有權中分離出來，曾極大地促進了農業和農村經濟的發展，成為當時農村土地改革的一項創舉。但隨之也產生了一些矛盾與問題，近年來尤為突出。農業的小規模分散經營，許多大宗農產品缺乏競爭力，越來越難以適應當前農業市場化、國際化的要求，難以體現規模效益，搞活農村土地流轉，是當前農業和農村發展的必然趨勢，是“三農”問題中的關鍵性環節。

一、農村土地流轉的概念解析

　　土地作為一種生產要素，只有合理流動，才能提高使用效益，也只有合理流動才能真正體現土地生產要素的性質，所以土地流轉是必然的趨勢。所謂農村土地流轉，是指在農村土地所有權歸屬和農業用地性質不變的情況下，將土地使用權（經營權}從承包經營權中分離出來，轉移給其他農戶或經營者，其實質就是農村土地使用權的流轉。

　　首先，農村土地流轉的首要前提就是要明晰所有權歸屬，這也是這次立法中爭議最多的問題之一。明確承包土地的財產權，界定土地使用主體的權利范圍，使土地流轉在法律上得到保障。產權就是社會全體或社會某一部分人或某個人擁有全部資產或者部分資產的所有權、處分權和收益權。如果產權不明晰，市場機制就無法正常運作。在現實生活中，因產權主體不明、權利不全，造成土地流轉過程中土地收益流失；或因承包權不穩定、使用權不完全，致使土地流轉困難等問題，都與產權關系不明晰關聯很大[1].為解決土地流轉過程中出現的問題，有學者提出土地私有或干脆收歸國有[2]，但無論從中國的或是發達國家的歷史來看，這一變動將付出巨大的社會成本。一旦農民失去土地，得不到基本的生活醫療保障，進而釀成難以解決的社會危機。在集體所有制和家庭聯產承包制下，多數農民有最基本的生活保障。因此，我國的土地流轉，流轉的只能是使用權，不能是所有權。誠然，這并不表明目前的體制是沒有缺陷的，但我個人認為就中國的國情和農村土地制度的現狀來看，堅持農村土地集體所有制并對其加以完善更有利于農村經濟積極穩妥地向前發展[3].《物權法草案二次審議稿》（以下簡稱審議稿）中繼續沿用這一制度是較為合理的，為農民長期而有保障的具有物權性質的土地財產權利提供了法律依據。

　　其次，農村土地流轉還有一個重要前提就是必須保持農業用地性質不變。土地是極其寶貴的資源，我國人多地少，耕地面積極其有限，13億多人口的吃飯問題始終是關系國計民生的大事。因此，對于流轉后的土地，必須用于農業生產，決不能挪作它用，否則就有違土地流轉的根本目的。上升到生態保護的高度上，只有把經濟利益與長遠的生態利益結合起來，才能實現可持續發展。遺憾的是，審議稿中卻忽略了這一點，這無疑不利于對土地資源的保護。我認為物權立法中一定要對此加以明確規定，可以把它規定為土地經營著的義務或者是發包人對土地承包經營權的一項撤銷事由[4].土地承包在實踐中稱為“責任田”，責任田意味著承包人對土地利用上的權利與相應義務和責任綁在一起。很顯然，審議稿在第十一章土地承包經營權中針對經營人的權利義務關系上存在欠缺。

二、農村土地流轉現存的問題

　　近年來，隨著農業結構調整，農村二三產業的發展和農村勞動力的轉移，農村土地流轉呈現加速的態勢。土地流轉是農村經濟發展的必然趨勢，反映了生產力發展的客觀要求。在江浙一帶以及一些農業較發達的地區，土地流轉的面積逐步擴大，流轉形式不斷豐富，它有效促進了農業結構調整和產業化經營，推動了土地適度規模經營，增加了農業投入，拓寬了農民增收渠道。但是由于思想意識落后、家庭聯產承包生產模式自身的流弊及缺乏健全的市場機制和有效的管理機構，加上我國幅員遼闊、地形地貌復雜，東西部農業發展差距大，在市場經濟條件下土地流轉仍存在以下不足：

　　第一，土地流轉身份上的限制。目前農村土地承包權的流轉一般限于特定的農村集體組織內部，這次審議稿與之前的《土地管理法》和《農村土地承包法》在此觀點上是保持一致的。審議稿第55條第2款規定：“土地承包方案以及土地發包給本集體以外的單位或者個人承包，應當經本集體村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意?！笨梢?，非本集體經濟組織成員受讓集體土地承包經營權被作為例外受到了嚴格的限制。這種受讓主體身份限制造成土地承包權流轉的封閉性，從而土地承包權無法按照市場方式自由轉讓，對土地資源的合理配置制造了障礙。關于此點，學術界普遍存在兩種觀點：一種觀點認為，集體組織成員擁有的土地使用權，具有團體內部分配的性質，因此它的轉讓對象通常以本集體成員為限。這種限制，實際上起著保護集體土地公有公用的作用；可以保護集體成員的利益和維護農村社會的穩定，防止出現大范圍的土地產權流動以及隨之而來的大范圍的人口流動[5].另一種觀點認為，有償設立的農地使用權可以自由轉讓，法律應明確規定農地使用權可以轉讓并不得以特約禁止[6].筆者認為，市場經濟條件下農村土地的利用不能再局限于追求以一味的公平目標，而應轉向以效率為中心。目前我國農村中各集體經濟組織之間的生產能力各異，如果仍舊停留在原有的生產格局，各地差異將越來越大，這與共同富裕的目標相悖。同時，這種格局在很大程度上限制了集體組織間在土地利用上的余缺調節，這不僅將對農村剩余勞動力的轉移產生不利影響，也會使得農村土地流轉很可能局限在一個個孤立的小范圍內，以至培育出十分零散的農村土地流轉市場，與我國農村經濟體制改革的發展是不相協調的。

　　第二，土地流轉條件上的限制。從土地承包經營權的轉讓來講，當前農村土地承包經營權轉讓的一個前提條件是其轉讓必須經發包人同意（審議稿第132條）。有學者將此歸納為“債權的流轉方式”[7].既然已經把農村土地承包經營權定性為物權性質，就應賦予承包經營人完整的土地使用權，土地流轉權是農戶依法享有的權利，它與承包地的使用權、經營權、收益權一道構成了市場經濟情況下家庭承包制度的基礎。承包農戶是流轉的主體，土地流轉主要是通過市場機制，流轉收益全部歸承包農戶，農民在遵守法律的情況下應當有自主權，這樣才符合私法自治的原則，也促進農村經濟發展的開放性。當前侵害農民土地流轉權的現象較多，正是因為這種對農戶自主決策的限制使有些所謂集體組織以土地規模經營為借口，以所謂“反租倒包”等花樣，以低價強行“租用”農戶承包地，在流轉過程中與民爭利，或者隨意調整承包地，分出所謂“口糧田”、“機動田”，變相剝奪農戶土地。再者，如果說經濟體制下這種限制情有可原的話，那隨著經濟體制改革的深入，加之農村土地稀缺性問題的突顯，這種靜態的財產占有形式已經逐漸暴露出其弊端。如當前農村的普遍現象是外出人口增多，那么這一部分人原來所承包的土地將無法由他們自己親自經營，如果不轉讓給其他農戶經營的話，勢必造成資源的浪費。而如果這些土地一律由農村集體組織來重新統一安排的話，成本非常大。加之現行法律又在農戶之間的土地承包權流轉上設置了多重障礙，所以必須加以完善[7].

　　第三，土地價值實現上的限制。隨著社會的發展，財產權已有原來注重于對標的物的現實支配的具體權利，演變為注重于收取代價或獲取融資的價值權[8].農村土地承包權作為一項財產權利，應當具有相應的融資功能，這一點在有關學者提出的農地他物權體系中已有包括[9].但我國《擔保法》規定農村土地承包權不準設立抵押權（《擔保法》第34條所列可得抵押的各項權利中無農村土地承包權}，審議稿中也并未將抵押設定權加以明確規定。農民所擁有的土地承包經營權是一種不完善的產權，土地收益權不完整、不清晰，難以形成土地融資市場，抑制了農地的價值擔保功能，限制了土地承包權價值最大化目標的實現。農業結構調整忽然規模經營、農村二三產業的發展、農村消費市場的擴展等問題，都與農民的經濟狀況密切相關，農民缺少資金及可靠的融資渠道已成為當前農村經濟發展的一大制約因素，也必將制約農村土地流轉。土地承包經營權作為一種財產權利是有價值的，其物權性質已為學界所認同[10].既為物權，權利人享有處分權，則之為抵押純屬自然。當然鑒于農村土地承包經營權畢竟與國家的農業政策息息相關，因此，建議在穩定承包權30年不變的基礎上，在符合法律規定和不改變土地的農用目的的情況下，以土地使用權抵押貸款融資的方式，使農民較為方便地獲得急需的啟動資金，發展農業或農村二三產業，以次促進農村土地流轉。