法律必須賦予作者銷售作品復(fù)制件的壟斷地位，排除來自他人的競爭。激勵理論很好的解釋了作品的復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)，但用來論證演繹權(quán)的正當(dāng)性時卻遭遇到了許多質(zhì)疑，這些質(zhì)疑主要表現(xiàn)在如下幾個方面：

　　第一、通常情況下，演繹作品和原作并不會形成市場競爭，不會影響原作獲得市場回報的能力，因而也不會損害原作作者的創(chuàng)作動力。甚至有些演繹作品反而能促進原作的銷售。比如美國著名的SAT案中②，被告就證明了其在銷售原告電視劇seinfeld的演繹作品SAT（SeinfeldAptitudeTest，一本刊載有關(guān)seinfeld劇情細節(jié)的測驗題的小冊子）之后，原告電視劇的收視率反而因此上升了。

　　第二、至少在原作創(chuàng)作時，作者無意進入的演繹市場相關(guān)的演繹權(quán)，與激勵原作的創(chuàng)作沒有關(guān)系。比如，某些新開發(fā)的演繹作品市場是作者在創(chuàng)作時所無法預(yù)料到的，因而，作者并不會期待從這些市場中獲得利益，那么這些市場的利益就與激勵創(chuàng)作沒有關(guān)系，因而不應(yīng)當(dāng)為作者獨享[3]。

　　第三、通常能進入演繹創(chuàng)作階段的作品均是大獲成功的作品，那么原作獲得的收益應(yīng)足以激勵創(chuàng)作。比如說，有學(xué)者指出動漫電影的著作權(quán)不應(yīng)當(dāng)擴張至動漫角色的玩具市場，因為一旦某個動漫角色具有了玩具市場開發(fā)價值，那就意味著這個動漫角色所屬的動漫作品必定是一部賣座的作品，從而相應(yīng)的動漫角色才會成為一個廣為大家熟知和喜愛的具有商業(yè)價值的角色；而動漫作品的著作權(quán)人從動漫作品中就可以獲得足夠的激勵了[4]。

　　第四、即便演繹權(quán)能夠激勵原作創(chuàng)作，但是也可能會抑制演繹作品的創(chuàng)作，兩種效果會相互抵消。如Lemley教授認為，演繹許可市場的實際狀況，如交易費用、不確定性、尋找演繹者的困難等等將導(dǎo)致演繹作品生產(chǎn)不足[5]。尤其是在后現(xiàn)代藝術(shù)的創(chuàng)造過程以及計算機輔助創(chuàng)造中，大量借鑒已有作品進行創(chuàng)作的藝術(shù)將需要的談判和許可費成本會從根本上阻礙該類藝術(shù)的發(fā)展。此外，在互聯(lián)網(wǎng)普及的今天，人人都是創(chuàng)作者，人人都可以在其博客上借用他人圖片、文字，融入自己的表達中，傳達自己的想法和心情，那么演繹權(quán)的執(zhí)行成本將無比高昂。其對原作的鼓勵的正效應(yīng)就一定高于其對演繹作品的壓制的負效應(yīng)么？總之，“演繹權(quán)很有可能減少演繹作品的數(shù)量，所以這一權(quán)利不太可能能夠促進作品數(shù)量的最大化”[6]。

各種“新實用主義”理論及其評判

　　面對激勵理論不能解釋演繹權(quán)的正當(dāng)性的質(zhì)疑，一些著作權(quán)實用主義者開始尋找其他的“實用”解釋途徑，來論證演繹權(quán)的正當(dāng)性。這些“新實用主義”理論為我們審視著作權(quán)的正當(dāng)性問題提供了新的視角和新思路，值得我們關(guān)注。但另一方面，目前出現(xiàn)的各種“新實用主義”理論本身都還存在這樣或那樣的缺陷，不足以在根本上替代激勵理論來支持演繹權(quán)的正當(dāng)性。目前出現(xiàn)的演繹權(quán)新實用主義的理論主要有如下幾種，以下一一對其進行介紹和評判。

（一）鼓勵“高質(zhì)量”創(chuàng)作理論

　　鼓勵“高質(zhì)量”創(chuàng)作理論的基本觀點是，設(shè)置演繹權(quán)的`目的不是為了單純地鼓勵創(chuàng)作，而是為了鼓勵社會進行“高質(zhì)量”創(chuàng)作。該理論認為演繹權(quán)是通過如下幾種途徑促進“高質(zhì)量”創(chuàng)作的。其一，演繹權(quán)的存在會促使創(chuàng)作資源更多的投入到原作的創(chuàng)作中，而不是投入到“低價值”的演繹作品的創(chuàng)作中[6]。其二，演繹權(quán)能夠排除演繹作品領(lǐng)域的競爭，從而給作者足夠的時間創(chuàng)造演繹作品，避免其粗制濫造[6]。筆者認為，演繹權(quán)能鼓勵“高質(zhì)量”創(chuàng)作的兩個理由都是站不住腳的。第一，認為非演繹作品比演繹作品的價值高的觀點本身就存在問題。首先，哪種作品的價值更高，作品中原創(chuàng)成分的多少并不是唯一決定因素。因而，即便在其他條件相同的情況下，也很難說原創(chuàng)作品的價值比演繹作品的價值高。我們可以以一個模型來論證。作品的價值包括許多方面，比如說創(chuàng)作質(zhì)量決定的藝術(shù)價值、市場需求決定的經(jīng)濟價值、原創(chuàng)成分的多少決定的創(chuàng)新價值等等。我們可以假定作品的總價值為“V”，經(jīng)濟價值為“M”，創(chuàng)新價值為“O”，其他價值為“P”，那么“V=M+O+P”③。假設(shè)在其他條件相同的情形下，同一不知名作者以同樣的創(chuàng)造水準，同時創(chuàng)造出了一部全新的原創(chuàng)電影a和一部熱門小說的改編電影b。那么原創(chuàng)電影的創(chuàng)新價值大于改編電影，即O(a)>O(b)。但是在宣傳成本等其他條件相同的情況下，改編電影的市場價值（M(b)）很可能會遠遠高于原創(chuàng)電影的市場價值（M(a)），即M(a)<M(b)，因為之前的熱門小說會對改編電影起到有效的推廣作用。那么，在其他條件相同的情況下，我們無法得出原創(chuàng)電影的總價值V(a)高于改編電影的總價值V(b)的結(jié)論。第二，認為給著作權(quán)人預(yù)留創(chuàng)造時間能提高創(chuàng)造質(zhì)量的觀點，則完全忽視了演繹市場的競爭對作品質(zhì)量的促進作用。“雖然到底是壟斷還是競爭更能促進創(chuàng)新還存在很大爭議，但是至少在某些領(lǐng)域，有可靠的證據(jù)表明，競爭是促進創(chuàng)新的更強的動力。”[1]而且該觀點似乎假定了原作者的演繹就會比競爭者的演繹來得精彩，所以要為原作者創(chuàng)作演繹作品預(yù)留足夠的空間和時間。原作的成功固然代表了原作者一定的創(chuàng)造水平，但這并不代表其他人就不能超越。而且，允許其他人參與創(chuàng)造，并不會剝奪原作者繼續(xù)創(chuàng)造的權(quán)利。以保證創(chuàng)造質(zhì)量為由為作者預(yù)留演繹權(quán)是站不住腳的。

（二）減少“租耗”理論

　　減少租耗理論的基本觀點是：在過度投資的著作權(quán)市場，“租耗”必然存在，演繹權(quán)的存在能夠禁止演繹作品市場的競爭，從而減少“租耗”帶來的社會損失。所謂的“租耗”，又稱“租值耗散”或“租值消散”，是指在社會總收益一定的情形下，參與分配的人越多，增加的機會成本就越多，從而導(dǎo)致整體的不效率。比如說一個金礦能有10萬元的收益，參與開采的成本是1千元，如果由一個人開采的話，社會總盈余是九萬九千元。但是如果人人都可以參與的話，最多就會有100個人參與進來，每個人都花費1千元的成本，受益1000元。那么社會總盈余就變?yōu)榱恪Ｍ瑯樱谘堇[作品的總的市場需求一定的情況下，演繹權(quán)的設(shè)置就能夠防止演繹市場的過度競爭。新的競爭者投入成本創(chuàng)造出的演繹作品替代了其他演繹作品的社會需求，演繹作品的總的社會價值沒有增加，但是創(chuàng)造成本卻因新的競爭者的加入而增加了[6]。而演繹權(quán)的存在則能減少演繹創(chuàng)作的成本投入，從而減少“租耗”粗看下來，租耗理論確實在一定程度上論證了演繹權(quán)的正當(dāng)性，但是卻沒有太大的適用余地。因為該理論有一個難以確認的適用前提，即著作權(quán)市場存在過度投資。顯然市場的投資狀況并不是一成不變的，會隨著供求和市場環(huán)境的變化而隨時調(diào)整。著作權(quán)市場是否存在過度投資本身是一個需要實踐不斷檢驗的問題。而我們的立法是不可能根據(jù)變化無常的市場來隨時刪除或保留演繹權(quán)的。這意味著，租耗理論并不足以成為我們論證演繹權(quán)正當(dāng)性的依據(jù)。此外，細究起來，租耗理論本身也存在不足。機會成本問題，在原創(chuàng)作品領(lǐng)域也是存在的，比如說同時段播出的同類題材的電視劇就會相互取代。但著作權(quán)并不控制原作市場過度競爭產(chǎn)生的機會成本，那它為什么要控制演繹作品市場過度競爭產(chǎn)生的機會成本呢？顯然，這個問題是租耗理論本身無法給出答案的。