法律必須賦予作者銷售作品復(fù)制件的壟斷地位，排除來自他人的競(jìng)爭(zhēng)。激勵(lì)理論很好的解釋了作品的復(fù)制權(quán)和傳播權(quán)，但用來論證演繹權(quán)的正當(dāng)性時(shí)卻遭遇到了許多質(zhì)疑，這些質(zhì)疑主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

　　第一、通常情況下，演繹作品和原作并不會(huì)形成市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，不會(huì)影響原作獲得市場(chǎng)回報(bào)的能力，因而也不會(huì)損害原作作者的創(chuàng)作動(dòng)力。甚至有些演繹作品反而能促進(jìn)原作的銷售。比如美國(guó)著名的SAT案中②，被告就證明了其在銷售原告電視劇seinfeld的演繹作品SAT（SeinfeldAptitudeTest，一本刊載有關(guān)seinfeld劇情細(xì)節(jié)的測(cè)驗(yàn)題的小冊(cè)子）之后，原告電視劇的收視率反而因此上升了。

　　第二、至少在原作創(chuàng)作時(shí)，作者無意進(jìn)入的演繹市場(chǎng)相關(guān)的演繹權(quán)，與激勵(lì)原作的創(chuàng)作沒有關(guān)系。比如，某些新開發(fā)的演繹作品市場(chǎng)是作者在創(chuàng)作時(shí)所無法預(yù)料到的，因而，作者并不會(huì)期待從這些市場(chǎng)中獲得利益，那么這些市場(chǎng)的利益就與激勵(lì)創(chuàng)作沒有關(guān)系，因而不應(yīng)當(dāng)為作者獨(dú)享[3]。

　　第三、通常能進(jìn)入演繹創(chuàng)作階段的作品均是大獲成功的作品，那么原作獲得的收益應(yīng)足以激勵(lì)創(chuàng)作。比如說，有學(xué)者指出動(dòng)漫電影的著作權(quán)不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張至動(dòng)漫角色的玩具市場(chǎng)，因?yàn)橐坏┠硞€(gè)動(dòng)漫角色具有了玩具市場(chǎng)開發(fā)價(jià)值，那就意味著這個(gè)動(dòng)漫角色所屬的動(dòng)漫作品必定是一部賣座的作品，從而相應(yīng)的動(dòng)漫角色才會(huì)成為一個(gè)廣為大家熟知和喜愛的具有商業(yè)價(jià)值的角色；而動(dòng)漫作品的著作權(quán)人從動(dòng)漫作品中就可以獲得足夠的激勵(lì)了[4]。

　　第四、即便演繹權(quán)能夠激勵(lì)原作創(chuàng)作，但是也可能會(huì)抑制演繹作品的創(chuàng)作，兩種效果會(huì)相互抵消。如Lemley教授認(rèn)為，演繹許可市場(chǎng)的實(shí)際狀況，如交易費(fèi)用、不確定性、尋找演繹者的困難等等將導(dǎo)致演繹作品生產(chǎn)不足[5]。尤其是在后現(xiàn)代藝術(shù)的創(chuàng)造過程以及計(jì)算機(jī)輔助創(chuàng)造中，大量借鑒已有作品進(jìn)行創(chuàng)作的藝術(shù)將需要的談判和許可費(fèi)成本會(huì)從根本上阻礙該類藝術(shù)的發(fā)展。此外，在互聯(lián)網(wǎng)普及的今天，人人都是創(chuàng)作者，人人都可以在其博客上借用他人圖片、文字，融入自己的表達(dá)中，傳達(dá)自己的想法和心情，那么演繹權(quán)的執(zhí)行成本將無比高昂。其對(duì)原作的鼓勵(lì)的正效應(yīng)就一定高于其對(duì)演繹作品的壓制的負(fù)效應(yīng)么？總之，“演繹權(quán)很有可能減少演繹作品的數(shù)量，所以這一權(quán)利不太可能能夠促進(jìn)作品數(shù)量的最大化”[6]。

各種“新實(shí)用主義”理論及其評(píng)判

　　面對(duì)激勵(lì)理論不能解釋演繹權(quán)的正當(dāng)性的質(zhì)疑，一些著作權(quán)實(shí)用主義者開始尋找其他的“實(shí)用”解釋途徑，來論證演繹權(quán)的正當(dāng)性。這些“新實(shí)用主義”理論為我們審視著作權(quán)的正當(dāng)性問題提供了新的視角和新思路，值得我們關(guān)注。但另一方面，目前出現(xiàn)的各種“新實(shí)用主義”理論本身都還存在這樣或那樣的缺陷，不足以在根本上替代激勵(lì)理論來支持演繹權(quán)的正當(dāng)性。目前出現(xiàn)的演繹權(quán)新實(shí)用主義的理論主要有如下幾種，以下一一對(duì)其進(jìn)行介紹和評(píng)判。

（一）鼓勵(lì)“高質(zhì)量”創(chuàng)作理論

　　鼓勵(lì)“高質(zhì)量”創(chuàng)作理論的基本觀點(diǎn)是，設(shè)置演繹權(quán)的`目的不是為了單純地鼓勵(lì)創(chuàng)作，而是為了鼓勵(lì)社會(huì)進(jìn)行“高質(zhì)量”創(chuàng)作。該理論認(rèn)為演繹權(quán)是通過如下幾種途徑促進(jìn)“高質(zhì)量”創(chuàng)作的。其一，演繹權(quán)的存在會(huì)促使創(chuàng)作資源更多的投入到原作的創(chuàng)作中，而不是投入到“低價(jià)值”的演繹作品的創(chuàng)作中[6]。其二，演繹權(quán)能夠排除演繹作品領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)，從而給作者足夠的時(shí)間創(chuàng)造演繹作品，避免其粗制濫造[6]。筆者認(rèn)為，演繹權(quán)能鼓勵(lì)“高質(zhì)量”創(chuàng)作的兩個(gè)理由都是站不住腳的。第一，認(rèn)為非演繹作品比演繹作品的價(jià)值高的觀點(diǎn)本身就存在問題。首先，哪種作品的價(jià)值更高，作品中原創(chuàng)成分的多少并不是唯一決定因素。因而，即便在其他條件相同的情況下，也很難說原創(chuàng)作品的價(jià)值比演繹作品的價(jià)值高。我們可以以一個(gè)模型來論證。作品的價(jià)值包括許多方面，比如說創(chuàng)作質(zhì)量決定的藝術(shù)價(jià)值、市場(chǎng)需求決定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、原創(chuàng)成分的多少?zèng)Q定的創(chuàng)新價(jià)值等等。我們可以假定作品的總價(jià)值為“V”，經(jīng)濟(jì)價(jià)值為“M”，創(chuàng)新價(jià)值為“O”，其他價(jià)值為“P”，那么“V=M+O+P”③。假設(shè)在其他條件相同的情形下，同一不知名作者以同樣的創(chuàng)造水準(zhǔn)，同時(shí)創(chuàng)造出了一部全新的原創(chuàng)電影a和一部熱門小說的改編電影b。那么原創(chuàng)電影的創(chuàng)新價(jià)值大于改編電影，即O(a)>O(b)。但是在宣傳成本等其他條件相同的情況下，改編電影的市場(chǎng)價(jià)值（M(b)）很可能會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于原創(chuàng)電影的市場(chǎng)價(jià)值（M(a)），即M(a)<M(b)，因?yàn)橹暗臒衢T小說會(huì)對(duì)改編電影起到有效的推廣作用。那么，在其他條件相同的情況下，我們無法得出原創(chuàng)電影的總價(jià)值V(a)高于改編電影的總價(jià)值V(b)的結(jié)論。第二，認(rèn)為給著作權(quán)人預(yù)留創(chuàng)造時(shí)間能提高創(chuàng)造質(zhì)量的觀點(diǎn)，則完全忽視了演繹市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)作品質(zhì)量的促進(jìn)作用。“雖然到底是壟斷還是競(jìng)爭(zhēng)更能促進(jìn)創(chuàng)新還存在很大爭(zhēng)議，但是至少在某些領(lǐng)域，有可靠的證據(jù)表明，競(jìng)爭(zhēng)是促進(jìn)創(chuàng)新的更強(qiáng)的動(dòng)力。”[1]而且該觀點(diǎn)似乎假定了原作者的演繹就會(huì)比競(jìng)爭(zhēng)者的演繹來得精彩，所以要為原作者創(chuàng)作演繹作品預(yù)留足夠的空間和時(shí)間。原作的成功固然代表了原作者一定的創(chuàng)造水平，但這并不代表其他人就不能超越。而且，允許其他人參與創(chuàng)造，并不會(huì)剝奪原作者繼續(xù)創(chuàng)造的權(quán)利。以保證創(chuàng)造質(zhì)量為由為作者預(yù)留演繹權(quán)是站不住腳的。

（二）減少“租耗”理論

　　減少租耗理論的基本觀點(diǎn)是：在過度投資的著作權(quán)市場(chǎng)，“租耗”必然存在，演繹權(quán)的存在能夠禁止演繹作品市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，從而減少“租耗”帶來的社會(huì)損失。所謂的“租耗”，又稱“租值耗散”或“租值消散”，是指在社會(huì)總收益一定的情形下，參與分配的人越多，增加的機(jī)會(huì)成本就越多，從而導(dǎo)致整體的不效率。比如說一個(gè)金礦能有10萬(wàn)元的收益，參與開采的成本是1千元，如果由一個(gè)人開采的話，社會(huì)總盈余是九萬(wàn)九千元。但是如果人人都可以參與的話，最多就會(huì)有100個(gè)人參與進(jìn)來，每個(gè)人都花費(fèi)1千元的成本，受益1000元。那么社會(huì)總盈余就變?yōu)榱恪Ｍ瑯樱谘堇[作品的總的市場(chǎng)需求一定的情況下，演繹權(quán)的設(shè)置就能夠防止演繹市場(chǎng)的過度競(jìng)爭(zhēng)。新的競(jìng)爭(zhēng)者投入成本創(chuàng)造出的演繹作品替代了其他演繹作品的社會(huì)需求，演繹作品的總的社會(huì)價(jià)值沒有增加，但是創(chuàng)造成本卻因新的競(jìng)爭(zhēng)者的加入而增加了[6]。而演繹權(quán)的存在則能減少演繹創(chuàng)作的成本投入，從而減少“租耗”粗看下來，租耗理論確實(shí)在一定程度上論證了演繹權(quán)的正當(dāng)性，但是卻沒有太大的適用余地。因?yàn)樵摾碚撚幸粋€(gè)難以確認(rèn)的適用前提，即著作權(quán)市場(chǎng)存在過度投資。顯然市場(chǎng)的投資狀況并不是一成不變的，會(huì)隨著供求和市場(chǎng)環(huán)境的變化而隨時(shí)調(diào)整。著作權(quán)市場(chǎng)是否存在過度投資本身是一個(gè)需要實(shí)踐不斷檢驗(yàn)的問題。而我們的立法是不可能根據(jù)變化無常的市場(chǎng)來隨時(shí)刪除或保留演繹權(quán)的。這意味著，租耗理論并不足以成為我們論證演繹權(quán)正當(dāng)性的依據(jù)。此外，細(xì)究起來，租耗理論本身也存在不足。機(jī)會(huì)成本問題，在原創(chuàng)作品領(lǐng)域也是存在的，比如說同時(shí)段播出的同類題材的電視劇就會(huì)相互取代。但著作權(quán)并不控制原作市場(chǎng)過度競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的機(jī)會(huì)成本，那它為什么要控制演繹作品市場(chǎng)過度競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的機(jī)會(huì)成本呢？顯然，這個(gè)問題是租耗理論本身無法給出答案的。