一、關(guān)于合法性判準(zhǔn)的核心爭論

　　如果我們認(rèn)同法律體系是由規(guī)則構(gòu)成的體系，合法性就是指該規(guī)則體系具有法律效力。這不是法律的實(shí)效，而是指一種法律資格，不同于道德規(guī)則以及其他社會(huì)規(guī)則的資格。那么，合法性判準(zhǔn)，就是指用以判斷某套規(guī)則體系是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)和條件。

　　(一)富勒的合法性判準(zhǔn)

　　在富勒看來，法律是“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”。 “服從”這個(gè)概念至少包含了三個(gè)前提條件：第一，人們具有服從的能力和意識(shí)，能為自己不服從的行為負(fù)責(zé)任。第二，規(guī)則具有可服從性。第三，規(guī)則能夠喚起人們服從的熱情，比如若法律能夠幫助人們實(shí)現(xiàn)某種道德目標(biāo)，那么它更易獲得公民的服從。富勒主張我們?cè)跈z驗(yàn)規(guī)則體系R是否具有法律效力時(shí)要去檢討R能否滿足這三個(gè)條件。對(duì)于第一個(gè)條件，由于人們的確有服從規(guī)則的能力和意識(shí)，所以我們?cè)谂袛嗄程滓?guī)則體系是不是法律體系時(shí)，不用對(duì)該條件本身進(jìn)行反思。

　　而是要看后兩個(gè)條件能否包含這個(gè)條件，即能否尊重人的服從能力，尊重人作為“理性的且能夠負(fù)責(zé)任的主體”這個(gè)特性。至于后兩個(gè)條件，由于它們關(guān)注的都是法律如何讓人們服從的問題，我們可以將它們合稱為“服從理由”。第二個(gè)條件是指在制定法律的過程中，法律為具有可服從性而必須遵守的程序性條件。富勒對(duì)此進(jìn)行了細(xì)致的分析。他認(rèn)為使規(guī)則具有可服從性的條件包括以下八項(xiàng)程序性原則：(1)具有一般性;(2)公布法律，至少使受其影響的當(dāng)事人知道他們應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則;(3)禁止溯及既往;(4)清晰并易于理解;(5)法律體系內(nèi)部不自相矛盾;(6)不要求公民做不可能之事;(7)法律在時(shí)間之流中保持連續(xù)性，不頻繁修改;(8)官方行動(dòng)與公布的規(guī)則之間具有一致性?！?〕富勒認(rèn)為，這八項(xiàng)原則，尤其是第八項(xiàng)原則，在統(tǒng)治者和公民之間建起了一種互惠預(yù)期關(guān)系?！?〕更重要的是，這八項(xiàng)原則對(duì)“人是或者能夠變成一個(gè)負(fù)責(zé)的理性行動(dòng)主體，能夠理解和遵循規(guī)則，并且能夠?qū)ψ约旱倪^錯(cuò)負(fù)責(zé)”保持了尊重。相反，“每一個(gè)偏離法律的內(nèi)在道德之原則的事件都是對(duì)作為負(fù)責(zé)的理性行動(dòng)主體的人之尊嚴(yán)的一次冒犯”，〔4〕所以，對(duì)于喚起人們服從法律的熱情和動(dòng)機(jī)而言，這八項(xiàng)原則也是必要的。簡言之，富勒認(rèn)為這八項(xiàng)程序性原則，是合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容，被富勒稱作“法律的內(nèi)在道德”。

　　二、服從理由作為合法性判準(zhǔn)的必要內(nèi)容

　　(一)哈特：承認(rèn)規(guī)則而非服從理由

　　1.承認(rèn)規(guī)則作為合法性判準(zhǔn)在哈特看來，法律體系是由兩種規(guī)則構(gòu)成的規(guī)則體系。這個(gè)結(jié)論來自哈特對(duì)沒有法律的原初社會(huì)的設(shè)想。他認(rèn)為，在這樣的原初社會(huì)中，社會(huì)控制的唯一手段是科予義務(wù)的規(guī)則。然而，這樣的社會(huì)結(jié)構(gòu)，面臨如下三個(gè)問題：(1)沒有權(quán)威來確定規(guī)則是什么以及某個(gè)規(guī)則的精確范圍與含義，即“不確定性”;(2)除了經(jīng)過漫長的社會(huì)變遷，該社會(huì)不能取消舊規(guī)則或引進(jìn)新規(guī)則，公民也不能創(chuàng)造私人之間的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即“靜態(tài)性”;(3)用以維持規(guī)則的社會(huì)壓力分散而無效率，沒有權(quán)威機(jī)構(gòu)懲罰違規(guī)行為。為了彌補(bǔ)原初社會(huì)的這些缺陷，哈特主張引入三種授權(quán)性規(guī)則：承認(rèn)規(guī)則、變更規(guī)則和裁判規(guī)則。原先那些科予義務(wù)的規(guī)則被稱為初級(jí)規(guī)則，而這三種授權(quán)性規(guī)則是次級(jí)規(guī)則，其意義就在于彌補(bǔ)初級(jí)規(guī)則的缺陷，使原初社會(huì)進(jìn)入成熟的法律社會(huì)。承認(rèn)規(guī)則，指出具有什么樣特征的規(guī)則是法律，它明確地指出什么樣的規(guī)則具有立法權(quán)威性。變更規(guī)則，是指授權(quán)某個(gè)機(jī)構(gòu)變更法律的權(quán)利以及授權(quán)公民自由創(chuàng)設(shè)私人領(lǐng)域的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)。裁判規(guī)則指定某些人或某些機(jī)構(gòu)對(duì)爭議做出權(quán)威性決定以及做出決定必須遵循的程序。因而，哈特認(rèn)為法律的關(guān)鍵特征，就在于初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則這兩種規(guī)則。

　　哈特進(jìn)一步指出，在這些規(guī)則中，承認(rèn)規(guī)則具有基礎(chǔ)性的地位。這種基礎(chǔ)性地位是指被用來識(shí)別其他規(guī)則的法律效力。承認(rèn)規(guī)則，如“凡女王議會(huì)通過的即是法律”，“凡全國人民代表大會(huì)通過的即是法律”，其實(shí)是授予特定機(jī)構(gòu)立法的權(quán)威，進(jìn)而賦予它們制定出的規(guī)則以法律的效力。當(dāng)然，我們的法律有位階之分，然而無論是下級(jí)立法機(jī)關(guān)制定的法律還是最高立法機(jī)關(guān)制定的法律，它們的效力最終來自具有終極效力判準(zhǔn)力的“承認(rèn)規(guī)則”。由其他立法機(jī)關(guān)制定出或識(shí)別出的法律，如果違背承認(rèn)規(guī)則確認(rèn)出的法律，就不具有法律的效力。

　　三、服從理由的道德性

　　富勒主張的服從理由，不是法律符合如公平、正義這樣的實(shí)體道德目標(biāo)，而是程序性目標(biāo)。這些目標(biāo)是圍繞“建構(gòu)和管理規(guī)范人類行為的規(guī)則系統(tǒng)的方式”展開的，以“使得這種規(guī)則系統(tǒng)不僅有效，而且保持著作為規(guī)則所應(yīng)具備的品質(zhì)”，屬于程序性品質(zhì)。又因?yàn)檫@些品質(zhì)內(nèi)在于法律制定過程中，法律從一出生就帶著這些品質(zhì)，所以這些品質(zhì)具有內(nèi)在性。與外在于法律體系的實(shí)體道德目標(biāo)區(qū)別開來，富勒將八項(xiàng)原則稱為“法律的內(nèi)在道德”。內(nèi)在道德是合法性判準(zhǔn)的關(guān)鍵內(nèi)容。用富勒的原話說，“道德使法律成為可能”。

　　前文概括出的爭論(2)和爭論(3)正是圍繞法律的內(nèi)在道德展開的。下文將重建富勒在這兩個(gè)爭論中的立場。(一)服從理由應(yīng)該是道德理由服從理由應(yīng)否是道德理由，這個(gè)爭論關(guān)系到法律與道德的關(guān)系，更確切地說，關(guān)系到道德在我們社會(huì)生活中的作用。哈特反對(duì)在法律與道德之間建立邏輯上的必然聯(lián)系。因?yàn)檫@種做法很有可能導(dǎo)致法律規(guī)則難以與其他社會(huì)規(guī)則區(qū)分開來，也使得政府有可能以道德的名義通過法律強(qiáng)制貫徹某種道德而形成暴虐。不過，在富勒看來，這種判斷有諱疾忌醫(yī)之嫌。承認(rèn)法律與道德在合法性判準(zhǔn)意義上的必然聯(lián)系不會(huì)削弱法律規(guī)則的獨(dú)特性，相反，是在正視道德于社會(huì)生活和法律的重要意義。為說明法律與道德在合法性判準(zhǔn)意義上的必然聯(lián)系，富勒對(duì)道德做出區(qū)分———愿望的道德與義務(wù)的道德。道德指引著我們的生活，我們信守和實(shí)踐什么樣的道德決定著我們過怎樣的生活。古希臘哲學(xué)家告訴我們，最良善的生活應(yīng)是充分實(shí)現(xiàn)人的德性的生活。但是我們的能力是有限的，我們努力追求最良善的生活，但未必能夠?qū)崿F(xiàn)。我們能夠保證的只是最基本的良善生活，使生活和有序社會(huì)成為可能。義務(wù)的道德，正是引領(lǐng)我們實(shí)現(xiàn)最基本良善生活的道德。

　　而最高境界的良善生活對(duì)應(yīng)的道德是愿望的道德。愿望的道德指示人類所能達(dá)致的最高境界，而義務(wù)的道德則指示道德的最低點(diǎn)。區(qū)分愿望的道德與義務(wù)的道德的現(xiàn)實(shí)意義在于，二者為我們的實(shí)踐提供了不同的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)現(xiàn)愿望的道德，會(huì)得到贊揚(yáng)，違反它不會(huì)遭到譴責(zé)。相反，實(shí)現(xiàn)義務(wù)的道德是我們的義務(wù)，若違反義務(wù)的道德，我們會(huì)遭到譴責(zé)，因?yàn)槿暨`反義務(wù)的道德，我們連基本的有序社會(huì)都無法實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，在道德的標(biāo)尺上明確找到區(qū)分愿望的道德與義務(wù)的道德之間的指針，不是一件容易的事情。不過，它值得我們討論和重視。因?yàn)橹羔樳^高，會(huì)給人們?cè)鎏砗芏嘭?fù)擔(dān);而指針過低，我們的基本生活得不到保障。我們需要某些基本框架來大致地區(qū)分義務(wù)的道德與愿望的道德。法律是其中最為重要的一種基本框架。法律可以說是對(duì)義務(wù)的道德的集中體現(xiàn)，法律是將這些道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，確保得到人們的遵守。愿望的道德很難實(shí)現(xiàn)，但是卻間接影響著法律，因?yàn)橥ㄟ^愿望的道德我們能夠反向判斷出什么是不好的，然后在義務(wù)的道德范疇內(nèi)禁止我們做這些不好的事情。這是愿望的道德對(duì)于我們提出的基本道德要求。這不是在抬高標(biāo)尺中指針的位置，而是為我們明確義務(wù)的道德的內(nèi)容。在富勒看來，是義務(wù)的道德構(gòu)成我們建立制度和慣例的基礎(chǔ)，它們“確立了使有序社會(huì)成為可能或者使有序社會(huì)得以達(dá)致其特定目標(biāo)的那些基本規(guī)則”。由此可見，道德并不是與法律截然分離的。如果法律想要得到人們的服從，就要說明它自身反映了一種義務(wù)的道德，以及服從法律的理由是道德理由。