“惡意串通”是我國民事立法的特有術(shù)語，立法規(guī)定發(fā)端于《民法通則》。惡意串通之規(guī)定溯源于前蘇聯(lián)民法，又與虛偽表示存在千絲萬縷的聯(lián)系。從立法意旨上考察，惡意串通之規(guī)定試圖實(shí)現(xiàn)對目的違法行為的規(guī)制和給予意思表示瑕疵行為否定評價(jià)的雙重目的，但這一看似設(shè)計(jì)巧妙的條款反而因涉及過多而在內(nèi)容上具有相當(dāng)?shù)哪：裕谶壿嫿Y(jié)構(gòu)上也呈現(xiàn)一定的不合理性，這就導(dǎo)致該規(guī)定在司法實(shí)踐的適用中存在問題。因此，在我國未來的民法典體系中，保留還是取消惡意串通之規(guī)定必須詳加斟酌。

　　一、國外關(guān)于惡意串通研究現(xiàn)狀

　　一般認(rèn)為，惡意串通合同是我國法律所獨(dú)創(chuàng)的制度。在英美法律體系中沒有對應(yīng)我國惡意串通合同制度的相關(guān)概念，大陸法系國家的法律中亦沒有惡意串通合同的相關(guān)描述，僅有比較相近的通謀的虛偽表示與合法形式掩蓋非法目的等概念，但也與我國惡意串通合同制度有著明顯的差異。

　　在美國，通謀的虛偽表示有其明確的定義，是指表意人與相對人通謀而為虛偽的意思表示。比如，債務(wù)人欲免除財(cái)產(chǎn)抵押，與相對人通謀，制造出賣其財(cái)產(chǎn)情形的假象。關(guān)于通謀的虛偽表示效力以及跟中國惡意串通的區(qū)別，美國法學(xué)家唐拉貝克(2008)認(rèn)為，“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。”由此可以得見，通謀的虛偽表示存在雙方故意的通謀，這與惡意串通有相似之處，但兩者并不完全一樣。第一，通謀虛偽表示與當(dāng)事人真實(shí)意圖不符，存在雙方故意的意思表示不一致。而惡意串通的行為有雙方串通行為即可，并不一定存在意思和表示不一致。第二，通謀的虛偽表示的無效是基于意思主義的考慮，即其無效是因當(dāng)事人缺乏真實(shí)效果意思;惡意串通合同的無效，是指該合同損害了他人利益，合同的目的具有違法性。

　　可以看出，盡管以合法形式掩蓋非法目的合同與惡意串通合同的當(dāng)事人都有通謀的故意并且都有非法的目的，但是二者仍然有明顯的區(qū)別。首先，合法形式掩蓋非法目的的合同盡管目的非法，但其有合法的外衣，從形式上看它是合法的合同;而惡意串通合同則不一定有合法的形式，有時(shí)可以說從形式上看它也是非法的。其次，合法形式掩蓋非法目的的合同，其表現(xiàn)出來的意思表示與當(dāng)事人的真意不符，屬于意思表示故意的不一致;而惡意串通合同則必然存在著意思與表示的不一致，可能當(dāng)事人意思和表示均一致地要加害他人。再次，惡意串通合同一般要求當(dāng)事人有加害他人的故意，而合法形式掩蓋非法目的合同的目的的非法形式不限于加害他人，還有可能僅僅是為了規(guī)避法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

　　二、國內(nèi)關(guān)于惡意串通的研究現(xiàn)狀

　　《民法通則》第58條規(guī)定：“下列民事法律行為無效：……(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的。”第61條第2款規(guī)定：“雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家、集體或者第三人利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國家、集體或者返還第三人。”最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第74條規(guī)定：“民法通則第61條第2款中的“雙方取得的財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)包括雙方當(dāng)事人已經(jīng)取得和約定取得的財(cái)產(chǎn)。”也應(yīng)當(dāng)屬于法律規(guī)定內(nèi)容的范疇。

　　對于惡意串通的概念并沒有太多的爭議。如郭明瑞教授認(rèn)為，惡意串通合同是指訂立合同的行為人故意的非法勾結(jié)，損害他人的合法權(quán)益。江平教授在《民法學(xué)》(中國政法大學(xué)出版社2000年版)中認(rèn)為，惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同，是指行為人雙方以損害國家、集體或第三人利益獲取不正當(dāng)利益為目的，相互串通訂立的有損國家、集體或第三人利益的合同。王利明教授在《合同法研究(第一卷)》(中國人民大學(xué)出版社2001年版)認(rèn)為，惡意串通合同的行為是這樣的，雙方當(dāng)事人合謀非法串通，共同訂立對雙方有利的某種合同，使集體、國家或第三人利益受損的合同。郭明瑞在《合同法學(xué)》(復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版)中認(rèn)為，惡意串通合同主要包括主客觀兩方面因素。主觀方面當(dāng)事人具有惡意，表明當(dāng)事人有損害國家、集體或者個(gè)人的故意。客觀方面，首先當(dāng)事人有能夠表現(xiàn)其主觀心態(tài)的客觀行為，即非法串通。串通表明當(dāng)事人有通謀，非法指當(dāng)事人的這種通謀為法律所不許;其次這一合同造成了國家、集體或者個(gè)人的利益受到損害的客觀后果。

　　關(guān)于惡意串通合同的性質(zhì)，王家福教授1993年著有《中國民法學(xué)?民法債權(quán)》，通過法律出版社出版，書中中提出，根據(jù)我國法律規(guī)定，惡意串通合同為無效合同之一種，無效合同因其具有違法性，所以不屬于合同的范疇。合同屬于合法行為，任何合同之所以能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，是因?yàn)樗戏梢?guī)定的有效要件，而不符合法律規(guī)定的無效合同，不僅不應(yīng)受到法律保護(hù)和承認(rèn)，而且應(yīng)對違法行為人及時(shí)實(shí)施嚴(yán)厲制裁，所以惡意串通合同性質(zhì)上根本就不是合同，因?yàn)槭菬o效合同。但是，楊立新在《民事審判諸問題釋疑》(吉林人民出版社1992年版)中認(rèn)為，盡管法律規(guī)定惡意串通合同是無效合同，但無效合同在形式上是完整的，已具有雙方當(dāng)事人的合意。換個(gè)角度來看，雙方當(dāng)事人經(jīng)過要約、磋商和承諾的發(fā)展過程后，就他們之間的權(quán)利義務(wù)，已經(jīng)達(dá)成協(xié)議。因此，不管具備合同有效要件與否，凡是已經(jīng)成立的合同都應(yīng)該屬于合同的范疇。尹田著在《民事法律行為與代理研究》(重慶大學(xué)出版社1993年版)中認(rèn)為，無效合同在性質(zhì)上并不是合同，而僅僅是一個(gè)獨(dú)立的范疇。他主張，民事法律行為是非常特定的概念，它僅僅局限于合法民事行為，非法民事行為則應(yīng)是無效民事行為，我國《民法通則》雖使用了傳統(tǒng)民法的“民事法律行為”的概念，卻拋棄了傳統(tǒng)的“無效法律行為”的定義，表明民事行為包括了非法和合法行為，從根本上區(qū)別了非法與合法民事行為，完善和發(fā)展了民事法律行為的制度。王利明在2003年通過中國社會科學(xué)出版社版出版《合同法新問題研究》，書中認(rèn)為，由于民事法律行為形態(tài)是合同，因此現(xiàn)行法律要求我們嚴(yán)格區(qū)分無效合同和合法合同。也就是說從性質(zhì)上看無效合同并不是合同，而是一個(gè)獨(dú)立的范疇。合同是當(dāng)事人之間發(fā)生、變更和終止民事關(guān)系的合法行為。從表面上看，無效合同是當(dāng)事人之間的協(xié)議，但因合同的內(nèi)容違反法律或社會公共道德而不能產(chǎn)生當(dāng)事人之間所預(yù)期的法律效果，而且也不具有合同所具備的拘束力。因此，對無效合同而言，雖然當(dāng)事人之間已達(dá)成協(xié)議，仍然不是具有法律約束力的合同。基于以上的分析，應(yīng)將法律規(guī)定作為惡意串通合同(非法合同)與合同相區(qū)別。