“惡意串通”是我國民事立法的特有術語，立法規定發端于《民法通則》。惡意串通之規定溯源于前蘇聯民法，又與虛偽表示存在千絲萬縷的聯系。從立法意旨上考察，惡意串通之規定試圖實現對目的違法行為的規制和給予意思表示瑕疵行為否定評價的雙重目的，但這一看似設計巧妙的條款反而因涉及過多而在內容上具有相當的模糊性，在邏輯結構上也呈現一定的不合理性，這就導致該規定在司法實踐的適用中存在問題。因此，在我國未來的民法典體系中，保留還是取消惡意串通之規定必須詳加斟酌。

　　一、國外關于惡意串通研究現狀

　　一般認為，惡意串通合同是我國法律所獨創的制度。在英美法律體系中沒有對應我國惡意串通合同制度的相關概念，大陸法系國家的法律中亦沒有惡意串通合同的相關描述，僅有比較相近的通謀的虛偽表示與合法形式掩蓋非法目的等概念，但也與我國惡意串通合同制度有著明顯的差異。

　　在美國，通謀的虛偽表示有其明確的定義，是指表意人與相對人通謀而為虛偽的意思表示。比如，債務人欲免除財產抵押，與相對人通謀，制造出賣其財產情形的假象。關于通謀的虛偽表示效力以及跟中國惡意串通的區別，美國法學家唐拉貝克(2008)認為，“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。”由此可以得見，通謀的虛偽表示存在雙方故意的通謀，這與惡意串通有相似之處，但兩者并不完全一樣。第一，通謀虛偽表示與當事人真實意圖不符，存在雙方故意的意思表示不一致。而惡意串通的行為有雙方串通行為即可，并不一定存在意思和表示不一致。第二，通謀的虛偽表示的無效是基于意思主義的考慮，即其無效是因當事人缺乏真實效果意思;惡意串通合同的無效，是指該合同損害了他人利益，合同的目的具有違法性。

　　可以看出，盡管以合法形式掩蓋非法目的合同與惡意串通合同的當事人都有通謀的故意并且都有非法的目的，但是二者仍然有明顯的區別。首先，合法形式掩蓋非法目的的合同盡管目的非法，但其有合法的外衣，從形式上看它是合法的合同;而惡意串通合同則不一定有合法的形式，有時可以說從形式上看它也是非法的。其次，合法形式掩蓋非法目的的合同，其表現出來的意思表示與當事人的真意不符，屬于意思表示故意的不一致;而惡意串通合同則必然存在著意思與表示的不一致，可能當事人意思和表示均一致地要加害他人。再次，惡意串通合同一般要求當事人有加害他人的故意，而合法形式掩蓋非法目的合同的目的的非法形式不限于加害他人，還有可能僅僅是為了規避法律的強制性規定。

　　二、國內關于惡意串通的研究現狀

　　《民法通則》第58條規定：“下列民事法律行為無效：……(4)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的。”第61條第2款規定：“雙方惡意串通，實施民事行為損害國家、集體或者第三人利益的，應當追繳雙方取得的財產，收歸國家、集體或者返還第三人?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)第74條規定：“民法通則第61條第2款中的“雙方取得的財產”，應當包括雙方當事人已經取得和約定取得的財產?！币矐攲儆诜梢幎▋热莸姆懂?。

　　對于惡意串通的概念并沒有太多的爭議。如郭明瑞教授認為，惡意串通合同是指訂立合同的行為人故意的非法勾結，損害他人的合法權益。江平教授在《民法學》(中國政法大學出版社2000年版)中認為，惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同，是指行為人雙方以損害國家、集體或第三人利益獲取不正當利益為目的，相互串通訂立的有損國家、集體或第三人利益的合同。王利明教授在《合同法研究(第一卷)》(中國人民大學出版社2001年版)認為，惡意串通合同的行為是這樣的，雙方當事人合謀非法串通，共同訂立對雙方有利的某種合同，使集體、國家或第三人利益受損的合同。郭明瑞在《合同法學》(復旦大學出版社2003年版)中認為，惡意串通合同主要包括主客觀兩方面因素。主觀方面當事人具有惡意，表明當事人有損害國家、集體或者個人的故意。客觀方面，首先當事人有能夠表現其主觀心態的客觀行為，即非法串通。串通表明當事人有通謀，非法指當事人的這種通謀為法律所不許;其次這一合同造成了國家、集體或者個人的利益受到損害的客觀后果。

　　關于惡意串通合同的性質，王家福教授1993年著有《中國民法學?民法債權》，通過法律出版社出版，書中中提出，根據我國法律規定，惡意串通合同為無效合同之一種，無效合同因其具有違法性，所以不屬于合同的范疇。合同屬于合法行為，任何合同之所以能夠產生當事人預期的法律效果，是因為它符合法律規定的有效要件，而不符合法律規定的無效合同，不僅不應受到法律保護和承認，而且應對違法行為人及時實施嚴厲制裁，所以惡意串通合同性質上根本就不是合同，因為是無效合同。但是，楊立新在《民事審判諸問題釋疑》(吉林人民出版社1992年版)中認為，盡管法律規定惡意串通合同是無效合同，但無效合同在形式上是完整的，已具有雙方當事人的合意。換個角度來看，雙方當事人經過要約、磋商和承諾的發展過程后，就他們之間的權利義務，已經達成協議。因此，不管具備合同有效要件與否，凡是已經成立的合同都應該屬于合同的范疇。尹田著在《民事法律行為與代理研究》(重慶大學出版社1993年版)中認為，無效合同在性質上并不是合同，而僅僅是一個獨立的范疇。他主張，民事法律行為是非常特定的概念，它僅僅局限于合法民事行為，非法民事行為則應是無效民事行為，我國《民法通則》雖使用了傳統民法的“民事法律行為”的概念，卻拋棄了傳統的“無效法律行為”的定義，表明民事行為包括了非法和合法行為，從根本上區別了非法與合法民事行為，完善和發展了民事法律行為的制度。王利明在2003年通過中國社會科學出版社版出版《合同法新問題研究》，書中認為，由于民事法律行為形態是合同，因此現行法律要求我們嚴格區分無效合同和合法合同。也就是說從性質上看無效合同并不是合同，而是一個獨立的范疇。合同是當事人之間發生、變更和終止民事關系的合法行為。從表面上看，無效合同是當事人之間的協議，但因合同的內容違反法律或社會公共道德而不能產生當事人之間所預期的法律效果，而且也不具有合同所具備的拘束力。因此，對無效合同而言，雖然當事人之間已達成協議，仍然不是具有法律約束力的合同?；谝陨系姆治?，應將法律規定作為惡意串通合同(非法合同)與合同相區別。