一、平行進口的定義及表現(xiàn)形式

　?。?一） 平行進口的定義

　　國際上對平行進口沒有統(tǒng)一的定義，在國際貿(mào)易中，平行進口是指將知識產(chǎn)權人投放到某一國市場的產(chǎn)品進口到另一國市場，這兩個國家都有權對該項知識產(chǎn)權進行保護，而且，這種進口行為未經(jīng)該產(chǎn)品的知識產(chǎn)權人授權。這種進口行為與知識產(chǎn)權人的進口行為相對平行，所以稱為平行進口。例如： 當某種商品受到甲乙兩國知識產(chǎn)權法的保護，該商品從甲國進口到乙國時，就產(chǎn)生了平行進口問題。平行進口是國際貿(mào)易自由化的必然現(xiàn)象，它既是一個經(jīng)濟問題，也是一個法律問題。

　　（ 二） 平行進口的表現(xiàn)形式

　　法律調(diào)整的對象是行為，分析平行進口法律制度就需要分析平行進口所表現(xiàn)的不同外在形式，實踐中平行進口有三種表現(xiàn)形式： 1、返銷。這是最原始的平行進口形式。返銷是指權利人將知識產(chǎn)權產(chǎn)品在國外銷售，第三方在外國購買此商品，以價格優(yōu)勢進口至權利人所在國進行銷售。

　　2、授權他國生產(chǎn)銷售。這種形式是借由乙國市場勞動力成本低的優(yōu)勢，授權與甲國權利人存在關聯(lián)關系的相關企業(yè)或權利人，通過在乙國市場制造并將產(chǎn)品投入兩國市場進行流通。3、典型平行進口方式。這種形式是綜合以上兩種模式的優(yōu)劣，由低成本生產(chǎn)國的相關授權許可人供應乙國市場和授權進口至甲國市場。

　　二、權利窮竭理論

　　權利窮竭理論，通過首次出售行為來判定權利何時窮竭。根據(jù)地域性的特點，將被“窮竭”的權利范圍劃分為國內(nèi)和國際兩種，為平行進口的合法化提供理論依據(jù)。知識產(chǎn)權所有人通過將產(chǎn)品投入市場或許可他人使用其知識產(chǎn)權，都相對獲得了對知識產(chǎn)權的報酬，權利窮竭理論認為一旦商品投入市場，知識產(chǎn)權所有人將喪失對商品的控制權，從而限制知識產(chǎn)權的壟斷性，促進自由貿(mào)易。

　?。?一） 權利窮竭原則知識產(chǎn)權的權利窮竭原則又稱“權力窮盡原則”,美國稱為“首次銷售原則”,它是指知識產(chǎn)權產(chǎn)品首次由權利人或者由權利人許可的其他人出售后，知識產(chǎn)權人對該產(chǎn)品的權利就用盡。如果其他任何人再次進口該知識產(chǎn)權產(chǎn)品時，權利人無權控制或干涉，其他人使用該產(chǎn)品的行為不存在侵權的問題。例如： 甲方從乙方處買了一艘獲得專利的輪船，他既可以自己使用，也可以租給他人賺取利潤，無需征求乙方意見； 如果甲方不再使用這艘輪船，也可以轉(zhuǎn)售給第三方，乙方也無權干涉。該原則的核心是既保護專利權人合法權益又要維護正常的市場交易秩序，專利產(chǎn)品就可以自由流通，專利平行進口就成為正當、合法的行為。

　?。?二） 權利窮竭原則的空間效力范圍

　　空間效力也稱地域性效力，通過空間的劃分確定權利的適用范圍。地域性窮竭則指的是在一個地域內(nèi)首次出售知識產(chǎn)權產(chǎn)品造成在此地域內(nèi)知識產(chǎn)權人不得對該產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售、再銷售、轉(zhuǎn)讓主張額外的權利。超過此地域的范圍，知識產(chǎn)權所有人首次銷售行為不影響對再銷售行為的控制。相反，國際性窮竭則是一種支持平行進口的理論，一旦商品投入市場，知識產(chǎn)權人將完全喪失控制商品在流通的權利。這兩種不同的理論對平行進口行為有不同的定性，國際上也無統(tǒng)一的適用規(guī)范，學術界也沒有統(tǒng)一的看法。有學者提出，國內(nèi)權利窮竭和國際權利窮竭不可同時適用。因為法律是國家主權干預的結果，必須以一國的領土為限，根據(jù)本國法律賦予的知識產(chǎn)權權利，必然也受此地域的限制，國際窮竭沒有適用的可能性

　　三、平行進口的國際立法與實踐

　　研究調(diào)整知識產(chǎn)權的國際權威組織： 世界知識產(chǎn)權組織（ World Intellectual Property Organization,以下簡稱 WI-PO） 、WTO《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（ 以下簡稱 Trips協(xié)議） 、以及國際貨物貿(mào)易條約對平行進口都有相關的規(guī)定。

　?。?一） WIPO 對平行進口的立法規(guī)定

　　WIPO 針對工業(yè)產(chǎn)權和版權，于 1967 年斯德哥爾摩簽訂《保護工業(yè)產(chǎn)權的巴黎公約》和《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》，意圖在國際范圍內(nèi)建立統(tǒng)一的標準規(guī)范各國保護知識產(chǎn)權，旨在基于多邊條約的基礎上對專利權、商標權和著作權進行保護，協(xié)調(diào)各個國家間的合作，辦理和知識產(chǎn)權有關的行政管理，平衡發(fā)達國家和發(fā)展中國家對于知識產(chǎn)權發(fā)展的差異，促進技術轉(zhuǎn)讓國和引進國知識產(chǎn)權貿(mào)易的有序進行。在平行進口行為發(fā)生時，WIPO 規(guī)定對于該問題的處理仍然具有借鑒意義，在解決該問題前必須明確兩個問題，即是否賦予權利和獲得權利的時間。

　　（ 二） TRIPS 協(xié)議對平行進口問題的規(guī)定

　　貿(mào)易交往與知識產(chǎn)權保護之間的平衡，首次在 TRIPS協(xié)議中確定下來，成為各國在國際貿(mào)易中有關知識產(chǎn)權糾紛的法律依據(jù)，為各國通過法律規(guī)制知識產(chǎn)權貿(mào)易具有指導意義。各國在處理平行進口問題時，主要從以下兩方面參照 TRIPS 協(xié)議的規(guī)定予以處理。

　　1. 各國處理平行進口的指導原則TRIPS 協(xié)議第 6 條對于平行進口發(fā)生時權利用盡的認定，只需不違反國際私法中成員國互相給予對方國民待遇和最惠國待遇的原則，各國有選擇適用權利窮竭的范圍。

　　同時在滿足有關權利用盡條文的基礎上，約束各項知識產(chǎn)權。專利進口權保護專利權人的利益，在未經(jīng)其允許不得進行根據(jù)專利方法制造、使用和以銷售為目的的進口行為。

　　根據(jù)專利進口權保護注解 6 的規(guī)定，WTO 爭端解決機制在處理專利權進口時，都不能以 TRIPS 協(xié)議認定為權利窮竭，從而也不能援引該協(xié)議解決有關產(chǎn)品和服務的平行進口問題。

　　2. 有關特殊專利藥品的平行進口問題根據(jù)《關于 TRIPS 協(xié)議與公共健康的宣言》規(guī)定，WTO從維護公共健康的目的出發(fā)，允許成員方實施專利藥品強制許可，同時被許可生產(chǎn)的藥品僅限國內(nèi)市場的銷售，不得以盈利為目的出口。在《宣言》中并沒有區(qū)分被強制許可生產(chǎn)的國家，對于無藥品生產(chǎn)能力的貧窮，國家通過平行進口的方式進口至本國銷售并沒有明確規(guī)定。直至，2003 年WTO 會議通過《執(zhí)行決議》，允許不具有藥品生產(chǎn)能力的國家，將強制許可生產(chǎn)的廉價仿制藥品以平行進口的方式進口至本國。2005 年 12 月 6 日，該決議納入 TRIPS 協(xié)議，解決不同發(fā)展程度國家間的公共健康問題，這是藥品專利產(chǎn)品平行進口首次以明確條文的形式予以規(guī)定。

　?。?三） 貿(mào)易條約對平行進口問題的規(guī)定

　　在國際貿(mào)易交往中，國際買賣合同的簽訂賦予雙方權利義務，貨物所有人將知識產(chǎn)權產(chǎn)品跨越國境進行銷售，存在侵害知識產(chǎn)權人利益的可能性。1980 年制定的專門調(diào)整貨物買賣的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中，沒有涉及到平行進口的法律規(guī)定，賣方仍然在整個買賣關系中附有權利擔保義務。

　　四、中國有關平行進口立法及實踐

　　隨著中國的國際經(jīng)濟地位的提高，法律對平行進口采取允許的態(tài)度是適應我國現(xiàn)階段國情和國際貿(mào)易的發(fā)展的。

　?。?一） 商標產(chǎn)品平行進口的規(guī)定及不足

　　我國自 1982 年 8 月 23 日頒布《商標法》經(jīng)兩次修改都是有關假冒偽劣商品，并沒有涉及商標產(chǎn)品的平行進口。

　　2001 年 10 月 27 日修訂的《商標法》第 52 條將侵犯商標專有權的行為列舉出來，包括使用相同或相類似商標、未經(jīng)同意使用注冊商標和替換商標的行為。

　　我國現(xiàn)行《商標法》及其《實施細則》中沒有規(guī)定商標權人的進口權，只是在《商標法》第 38 條第一款將侵犯商標權的行為規(guī)定為： 在近似或相同產(chǎn)品上使用與權利人相同或近似的商標的行為，造成消費者混淆，視為侵權。但如果國內(nèi)的權利人是經(jīng)授權獨家經(jīng)銷商或簽訂普通許可協(xié)議，國內(nèi)的權利人是否有權禁止從國外平行進口的商品在國內(nèi)銷售？ 如果平行進口的商品，是經(jīng)商標權人授權許可后投入市場流通的，商標權人是否有權利禁止？ 這些問題《商標法》都未做具體的規(guī)定。

　　總體說來，我國商標法是禁止平行進口的。從我國的經(jīng)濟發(fā)展和保護消費者利益等方面看，這種規(guī)定有些呆板和滯后。我國應該采取有限制的商標產(chǎn)品平行進口，更符合我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀和國際通行的做法。

　?。?二） 著作權作品平行進口的立法現(xiàn)狀與不足

　　版權作品的平行進口包括： 圖書類版權作品的平行進口； 錄音錄像制品版權的平行進口； 計算機軟件、網(wǎng)絡版權產(chǎn)品的平行進口。

　　2011 年 3 月 17 日新聞出版總局和海關總署通過《音像制品進口管理辦法》的規(guī)定，禁止平行進口的發(fā)生，包括影響國家團結和主權完整、惡意侵害他們利益以及對傳統(tǒng)文化的損害。數(shù)字版權不同于傳統(tǒng)的以有形方式傳播的著作權，通過復制源代碼即可盜取正版軟件的編程設計。

　　缺少了海關的審查，互聯(lián)網(wǎng)的即時通訊也給此種侵權提空的土壤，需要及時的予以立法彌補空白。

　　筆者認為法律之所以對著作權作品平行進口未做規(guī)定，原因有以下幾點：

　?。?1） 經(jīng)濟因素。從價格差來看，低成本向高成本進口是平行進口發(fā)生的誘因。（ 2） 立法目的。從《著作權法》第 1條即可看出該法的立法目的在于保護著作權人及其鄰接權人的利益，平行進口的提出對著作權人和國內(nèi)文化環(huán)境有一定的沖擊，存在損害其利益的可能性。

　　（ 三） 專利權產(chǎn)品平行進口的立法現(xiàn)狀與不足

　　作為禁止專利平行進口的法律依據(jù)： 專利權人的“進口權”.在平行進口商進口專利產(chǎn)品至進口國內(nèi)銷售，根據(jù)進口權的規(guī)定，合法與否在于是否獲得專利人的許可使用。

　　在未取得授權使用專利方法或進口專利產(chǎn)品時，平行進口的行為即為非法。

　　我國專利法承認專利產(chǎn)品的平行進口，對專利權國際窮竭原則做了原則上的規(guī)定。但是究竟怎樣具體實施，專利法沒有明確的規(guī)定，在實踐中也無法操作； 最高人民法院也沒有做出相關的司法解釋，國務院的行政法規(guī)也沒有對此作出具體的規(guī)定。這必然會導致在專利法適用中遇到困難，如： 出現(xiàn)有關糾紛時，有關人員沒有具體的法律規(guī)定可以作為依據(jù)； 同時，專利法也沒有明確規(guī)定哪些情況不允許專利產(chǎn)品的平行進口，這完全可能損害專利權人或獨占許可人的利益。

　　[ 參 考 文 獻 ]

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　　[3]尹曉波。 一個值得關注的問題---國際貿(mào)易中的商標平行進口[J]. 黑龍江對外經(jīng)貿(mào)，2003（ 03） .