【英文標題】On the Non-application to Administrative Monopoly By Traditional Anti-MonopolyXUE Ke-peng

【內容提要】行政壟斷是以公權力方式阻礙市場競爭的國家行為，是我國目前一種特有的現象，并有著思想、體制等多方面的原因。它與經濟壟斷是兩個不同的法律事實，導致的社會關系也非同一性質的法律調整對象，所以，傳統的反壟斷體制、方法和程序不可能消除行政壟斷。

　　【英文摘要】The administrative monopoly is a states behavior in the form of public power that hinders the market competition.Its causes include the leaders ideology,our countrys political and economic system,etc..It differs from the market monopoly as two legal facts,and can lead to the establishment of the different legal relations.Therefore,the system,methods and procedure of the traditional anti-monopoly law can noteliminate the administrative monopoly.

　【關 鍵 詞】行政壟斷/經濟壟斷/市場經濟/競爭Administrative monopoly/Market monopoly/Market economy/Market competetion

　　【 正 文 】

　　在計劃經濟向市場經濟轉軌以后，行政壟斷已代替過去的政府無度干預而成為中國社會主義市場經濟的一大公害。剛剛起步的中國市場經濟不僅屢遭各類不法經營者形形色色行為的侵擾，而且飽受了來自行政部門形式多樣的行政壟斷之苦。盡管我國的《反不正當競爭法》早在七年前就對危害甚深的行政壟斷做出了禁止性規定和相應的法律責任，但實踐證明，行政壟斷并未因法律的禁止而絕跡或收斂，相反，在復雜動機驅使下的行政壟斷似有愈演愈烈之勢，以致有關人士不得不為此而大聲疾呼。“入世”之后，制定與國際慣例接軌的反壟斷法已成我國發展之必需及大多數學人之共識，但面對世界其他國家不曾多遇的行政壟斷問題，因缺乏先例而爭議頗多。行政壟斷與經濟壟斷的危害性不可同日而語，而人們又常將二者相提并論，似乎在二者之間存在著某種必然的聯系。筆者認為，行政壟斷與經濟壟斷盡管有一些相同之處，但二者是截然不同的兩個問題，需要用不同的方法解決。試圖用傳統的制止經濟壟斷的反壟斷法去解決行政壟斷的思路，從總體上難以行通。不過，重要的不是在中國未來的《反壟斷法》中是否應規定行政壟斷的問題，而在于用何種手段去根治行政壟斷的問題。如果我們既想解決一般市場經濟中普遍存在的經濟壟斷問題，又欲根治在中國特有的行政壟斷問題，則須突破傳統《反壟斷法》的窠臼，在吸收它國立法經驗的基礎上，探求規制行政壟斷的特殊方法。所以，筆者要否定的是那種把行政壟斷和經濟壟斷簡單并列，把二者作為同一類問題，用同一個部門法手段來調整的錯誤認識，至于行政壟斷和經濟壟斷是否可以在同一個法律文件中，則是其次的問題。本文認為，我們應另辟規制行政壟斷的蹊徑，而不能采用傳統的反壟斷法中的方法和體制。

　　一、行政壟斷的特殊成因以及與經濟壟斷的區別

　　市場經濟發展到一定階段，企業經過長期充分自由的競爭，優勝劣汰不斷發生，個別企業由于規模不斷壯大 ，形成了在某一行業的優勢，從而產生經濟壟斷的可能性和現實性。此外，個別企業為了消除和阻礙競爭，通過聯合或通謀的方式，以排斥和限制競爭。[1](P297-298)所以，經濟壟斷是市場的天然產物，是在市場中占有優勢地位的企業為了獲取壟斷利潤，避免進一步競爭而實施的有害于其他經營者和消費者的行為。但存在于我國的行政壟斷既不是市場經濟初級階段的共有現象，也非市場經濟發達國家的一般特點。行政壟斷在中國的存在有著深刻的社會、經濟和政治基礎，以規制經濟壟斷的傳統反壟斷法不可能完成消除行政壟斷的任務。

　　首先，長期的計劃經濟體制是行政壟斷的體制淵源。計劃經濟時期，政府被賦予了強大的經濟職能，從物資分配，到勞動力的配置，以及各種商品的價格都由政府以計劃的方式進行。市場的作用幾乎完全被排除。經過不斷改革，我國最終也選擇了市場經濟這一實踐證明能有效配置資源的體制。但長期的計劃經濟給我們帶來的災難不僅僅是經濟的萎縮，更重要的是這種體制在社會生活中的慣性，尤其使我們的政府職能遲遲不能實現轉變，不能使政府和市場的關系科學化。盡管我國的市場經濟體制已有近十年的歷史，但許多行政機關仍然屢屢違背市場規律，憑借自身擁有的權力進入市場。行政壟斷就是計劃經濟之后政府部門仍然試圖按照自己的意志統治市場的表現，是計劃經濟的一種殘留形式。這是行政壟斷和經濟壟斷產生原因的根本區別。

　　其次，利益的不平衡和政府立場的錯位是行政壟斷的動機或認識上的原因。政府參與市場，以壟斷形式限制競爭，從外觀上看僅僅和政府的其他行為并無實質性區別，但在市場經濟條件下，政府職能在《憲法》中已被界定為“宏觀調控”后[2]（第七條），政府仍頻頻以壟斷方式介入市場，必然有其主觀上的原因。不論是行政壟斷，抑或是政府干預，政府都有一個最基本的出發點，即為追求一定的利益。正是在這種利益的驅使下，政府才介入市場。但政府介入市場應代表和謀取全社會的利益，而不是本地區和本部門少數人的利益，更不是為了自身或內部人員的利益。行政壟斷的產生正是這些行政部門的領導人對政府所代表的利益形成了錯誤認識，將本地區、本部門甚至本單位和少數與自身利益有密切聯系的企業的利益置于整體利益之上。而西方各國規制經濟壟斷的反壟斷法的基本前提是，政府代表的是全社會的利益，而不是個別地區或個別部門的利益[3](P102-103)。所以，政府立場錯位的問題不解決，我們不僅不可能用傳統的反壟斷法來規制行政壟斷，甚至對經濟壟斷也無能為力。經濟壟斷的思想根源是壟斷企業為了追求壟斷利潤，而行政壟斷是政府為了追求少數群體或其本身利益，二者的行為目的有根本的區別。

　　再次，政府和企業關系的錯位是導致行政壟斷的又一認識上的原因。市場經濟是以企業為主體的經濟，是各個企業在產權明晰和平等的基礎上以自己的意志獨立從事經營活動。政府一般情況下應居于市場之上，以維護市場秩序和宏觀調控為己任，為市場主體創造一個良好的內外環境。對市場主體之間的正當競爭，政府不得隨意干預，更不得為了維護本地企業和國有企業的利益阻礙競爭。我國的行政壟斷之所以非常猖獗，一個重要原因是一些政府的領導人在錯誤立場的基礎上對政府和企業關系的錯誤認識，是將本地、本部門和少數企業的利益凌駕于全國利益、整體利益和多數人利益之上。所以，只要政府領導人的思想觀念不改變，行政壟斷就不會消滅。而傳統的規制經濟壟斷的反壟斷法決定了不可能對行政壟斷有任何作為。

　　最后，政府和市場關系的錯位，是行政壟斷的職能原因。在市場經濟體制下，政府居于何種地位，是關系到市場經濟體制是否真正建立起來以及能否成功的問題。經濟發展首先必須依靠市場機制發揮作用，其次是政府對市場經濟的適度干預[4](P212)政府干預的形式多種多樣，但一般主要是以財政和貨幣手段在宏觀上對經濟進行調控。此外，維護市場秩序，制止市場中的各種不正當競爭行為提供一個公平的競爭環境，也是政府在市場經濟條件下的一項基本職能。政府不應當為了自身利益、本地和本部門等少數群體的利益而介入市場，更不得阻礙和限制合法的競爭。而行政壟斷實質上是政府對市場的非法侵入，是對市場競爭秩序的破壞。傳統的反壟斷法是政府以全社會利益代表者的身份對市場主體的壟斷行為進行規制的法律規范，是政府在市場經濟中發揮自身作用的法律根據。對市場主體的壟斷行為，不管其壟斷勢力有多強大，政府都有能力制止。但面對行政壟斷，傳統的反壟斷法卻不會有所作為，因為其中的調整方法和機制對政府的違法行為不會發揮作用。

　　行政壟斷形似壟斷，而實質上并非壟斷，在反壟斷立法中如果將行政壟斷和經濟壟斷相提并論，是混淆了二者的本質區別。行政壟斷是個別國家行政機關利用國家名義并以國家強制力為后盾實施的旨在維護或獲取地方利益、部門利益或少數企業利益的一種限制市場競爭的行為。其表現形式多種多樣，不管是限制外地商品進入本地 或者是限制本地商品向外輸出，或者是指定購買和接受某一經營者的商品和服務，或者是強制聯合等，行政壟斷和經濟壟斷的共同特點都是限制市場競爭，危害了消費者和其他經營者的合法利益，最終是對市場秩序的破壞和對社會公共利益的損害。但如果認為行政壟斷和經濟壟斷在本質上沒有差別或差別不大，將行政壟斷看作是普通壟斷的一種形式，并進而據此設計規制行政壟斷的方法和體制等法律制度，則結果只能又如同我國現行的《反不正當競爭法》一樣，在解決行政壟斷問題上是勞而無功。現在，我國大多數學者將行政機關以上述方式限制競爭的行為表述為行政壟斷，這樣既認識到了這種行為與經濟壟斷的聯系，又將其與通常意義上的經濟壟斷區別開來。但由于對二者的實質性區別認識不足，從而導致了制度設計上的失敗。行政壟斷和經濟壟斷的最根本區別在于行政壟斷是行政機關以國家名義實施的一種國家行為，所以，它具有的國家強制性決定了任何一個哪怕在市場中占有絕對壟斷地位的企業都無法與之相匹敵。而我們傳統意義上的經濟壟斷是和國家活動并不相關的一種純市場主體的行為，不論這種市場主體的壟斷地位如何，在國家的強制力面前，它都無法超越國家這種力量。即一般的壟斷是國家可以也應當駕馭的市場經營者妨害他人和社會利益的行為。發達國家也存在著一定程度的國家壟斷，但這種壟斷并非我們所含指的那種旨在消除競爭或謀取少數人利益的壟斷，而是為了更好地實現社會利益和社會公平對自然資源的占有或對某一行業的專營[1](P290)。重商主義時期一些國家雖然對經濟活動進行了較多的干預，但那時的國家并未像我國目前個別行政機關那樣直接介入市場參與市場競爭，而僅僅是制定了一些鼓勵或限制進出口貿易的法律或政策[5](P29-34)。因此，源于西方發達資本主義國家和發達市場經濟基礎上的傳統反壟斷法一開始所指的就只是市場中的經濟壟斷，未包含今天在我國如此盛行的行政壟斷的問題。可以說，壟斷天然地是一種市場行為而非國家行為，是市場經濟發展到一定階段必然出現的，需要國家利用自身的力量來解決并達到維護公平競爭目的的純粹的經營者行為。我們現在所指的行政壟斷并非市場發展的產物，而是傳統計劃經濟舊體制的殘留形式，是國家權力無孔不入思想觀念的體現，是政府將自己所應代表的社會公共利益地位降格為一個民間團體所代表的個體利益的混沌認識，也是市民社會和政治國家分野初期國家權力依然要超越社會權利以維護自己在民間社會至高無上地位的表現。我們姑且可以將行政壟斷和經濟壟斷相提并論，但我們絕不可無視二者的實質性差別，將行政壟斷僅看作是普通壟斷的一種形式，并按照傳統反壟斷立法的思路去探尋根治的良方。我國未來的《反壟斷法》應當是與世界其他國家的反壟斷立法大致接軌的法律，其基本功能仍然是政府為維護自由公平的競爭秩序，保護消費者和經營者的合法權益的法律依據。行政壟斷與其說是一種壟斷，毋寧說是一個復雜的體制問題、思想觀念問題和政府價值選擇問題，從根本上講，它和經濟壟斷沒有必然的聯系和共同的社會經濟基礎。主張用同一部法律來規制實質上并非同一法律問題的行政壟斷和經濟壟斷的設想，只看到了它們危害的結果有相同的一面（實際中行政壟斷的危害要遠遠大于經濟壟斷），而忽視了它們之間的本質區別。所以，從這一角度講，行政壟斷不宜用規制經濟壟斷的《反壟斷法》來解決。