一、問題的提出

　　近年來，“天價葡萄案”、“天價豆角案”和“天價手機案”等冠以“天價”名號的司法案例多有出現。在全社會的爭議聲中，司法機關對案件的處置先重后輕、搖擺不定，這反映了機械適用刑法有可能造成案件處理結果嚴重脫離社會共識，使刑法失去正當性，也說明刑法的司法適用中嚴格要求主觀與客觀相一致，極有可能造成“唯主觀”或“唯客觀”定罪的結果。總結以上三個案例，其共同之處在于：從行為主體的角度看，行為人通過秘密手段竊取一定財物，但對這些財物的特殊價值產生了認識錯誤，行為人認識到的物品價格都低于實際價格；從案件（初步）處理結果看，司法機關均以市場價格或鑒定部門出具的實際價格作為認定盜竊罪的定量依據，而沒有實際考慮行為人作案時的主觀認識因素。因此，上述案例引出的疑問是，在以數額為定量因素的犯罪中，行為人認識到的對象數額或行為數額未達到犯罪定量標準，但行為所涉及的實際數額卻已達到或超過這一標準，在此情況下行為是否成立犯罪。

　　二、犯罪定量因素的主觀規制

　　（一）犯罪定量因素主觀認識的必要性

　　犯罪定量因素的主觀規制是指以犯罪定量因素為構成要件的犯罪中，是否需要行為人主觀上對這一定量因素有所認識或具有認識可能性。關于這一問題，理論界存在不同觀點。第一種觀點是認識及認識可能性不要說。此說以陳興良教授構建的“罪體、罪責、罪量”犯罪構成體系理論為其適例。陳興良教授將犯罪的數量因素作為獨立的罪量要件，認為罪量要素不屬于客觀要件（罪體），行為人對客觀要件必須認識，由于罪量要素不屬于罪體，因而不屬于行為人主觀認識的內容，對于確定行為的故意或者過失沒有關系，應當根據行為人對行為的故意或者過失來確定其罪過形式。陳興良教授在后來發表的文章中甚至提出應當將情節和數額等罪量要素作為客觀處罰條件來看待。[2]還有觀點從故意認識中評價性要素的角度，認為行為人主觀上對犯罪定量因素無需認識。該觀點認為將我國刑法中犯罪故意的規范認識定位為社會危害性認識有其先天不足，應以違法性認識代替社會危害性認識，并將違法性認識界定為認識到行為違反國家的一切法律規范，即除刑事法律規范外，還包括民事法律規范和行政法律規范。此說界定的違法性認識范圍較寬，行為人僅認識到行為達到民事侵權或行政違法性質的程度，即可成立犯罪故意。因此，在“天價葡萄案”等案件中，行為人只要認識到偷葡萄侵犯了他人的財產權，也可以作為對行為予以刑事處罰的主觀根據。

　　第二是認識及認識可能性必要說。這種觀點認為，行為人只有認識到行為的量的規定性，犯罪始得成立，如果沒有認識到則阻卻犯罪的故意。如張明楷教授認為，“構成要件的客觀要素，原則上是故意的認識內容。數額較大是盜竊罪的重要客觀要素，也是區別罪與非罪的關鍵因素，行為人對此必須有認識，否則不符合主客觀相統一的原則。”此外，張明楷教授還認為，在行為人原則上對犯罪定量因素具有認識的前提下，在具有雙重危害結果的犯罪中，雖然定量結果屬于犯罪構成要件，但卻可能超出主觀認識的范圍，即客觀的超過要素。行為人對客觀的超過要素不需要具有認知及希望或放任的態度，僅具有預見可能性即可構成主觀歸責的基礎。與張明楷教授在這一問題上區別對待的觀點相類似，還有觀點在堅持主客觀相統一的基礎上，例外地認為作為不法中立的客觀處罰條件的罪量因素不在主觀罪責覆蓋的范圍之內。具體而言，作為行為規模或者結果程度量的數額犯之數額、后果犯之后果，都是違法程度的表征，應當在行為人主觀認識的范圍之內，但在“復雜罪過”的犯罪中，“嚴重后果”、“重大損失”僅具有限制處罰范圍上的意義，且這種后果多是由行為后的第三人行為或后續其他因素所引起，與罪過的判斷無關，它們無法像典型的構成要件一樣，要求完整的主觀認識，而是對它們有預見（認識）即可。

　　我國法律體系對社會失范行為采取行政、刑事二元制裁體系，因此刑法在對具體罪名的規定中大量采用了定量規定的模式，作為行政違法與刑事違法行為的區分標志。我國刑法中不存在與行為人主觀方面完全脫節的作為真正的客觀處罰條件的犯罪定量因素，論者界定的極個別要素，如侵犯著作權罪中的“違法所得數額”及被害人諒解等，要么屬于構成要件要素，要么屬于事后評價要素，與真正的客觀處罰條件具有本質區別。我國刑法中也不存在與主觀方面具有微弱聯系的客觀超過要素或不真正客觀處罰條件，雙重危害結果的“嚴重后果”、“重大損失”都應當還原為構成要件要素予以對待。因此，我國刑法語境下，對犯罪定量因素與主觀方面關系的認識應當始終堅持主客觀相統一的基本原則，對犯罪定量因素具有認識或認識可能性，行為人才能在罪責的范圍內對行為造成的客觀危害后果承擔責任，行為也才能成立犯罪。盡管這種觀點需要對個別犯罪做限制的解釋，但總體上維護了我國刑法主客觀相統一原則的完整性，因而是可取的。

　　（二）犯罪定量因素主觀認識的性質

　　關于犯罪定量因素認識的性質，有觀點認為其屬于故意認識因素中的違法性認識。論者認為，數額認識問題屬于刑法上的違法性認識問題，“從表面來看，數額認識錯誤是行為人在罪過問題上的認識存在錯誤，實際上是對自己行為的社會屬性的認識出現錯誤，也可以說是行為人自己的理解與司法者裁判理解就同一個刑法問題的不一致。”筆者對此觀點不予認同。我國刑法中的犯罪故意由認識因素和意志因素共同組成。典型的直接故意的認識因素是明知自己的行為會發生危害社會的結果，因此直接故意的認識內容一般包括行為的物理性質和社會意義兩個方面的內容，也就是對行為的事實性認識和評價性認識。上述兩種認識呈現出階層遞進的邏輯關系，事實性認識是評價性認識的基礎，評價性認識以認識到的事實為價值評判對象。行為人在對行為事實具有正確充分認識的基礎上判斷其評價性認識才有刑法意義。就犯罪定量因素認識而言，首先是一個事實性認識的問題，在對行為客觀事實產生不充分認識的前提下，無需判斷評價性認識即可阻卻犯罪故意的成立。其次才是評價性認識，在行為人對客觀事實具有充分且正確認識的基礎上，行為人無論是否具有評價性認識，都不影響故意的成立。將犯罪定量因素認識直接定位為違法性認識，所展現的是行為人正確認識了客觀事實，但對這種事實在法律上的評價產生了誤認。以上述“天價葡萄案”為例，四名民工雖然客觀上實施了盜竊數額較大“實驗葡萄”的行為，但因為其無法認識到實驗葡萄的真實價值而不能對行為已達盜竊罪數額標準的性質做出正確的違法評價，認為也就是普通的小偷小摸，因而可以排除盜竊罪故意的成立，但這并不意味著這些人主觀上不明知盜竊數額較大物品的行為在刑法上可以構成犯罪。因此，犯罪定量因素認識欠缺首先是對行為事實認識的欠缺，而不必將故意的判斷推延至違法性認識階段。

　　（三）對犯罪定量因素有無主觀認識的判斷標準

　　在肯定了行為人主觀方面必須對犯罪定量因素予以認識的基礎上，司法實踐中亟需解決的問題是依照何種標準判斷這種主觀認識的存在與否。針對這一問題，目前較為流行的觀點是“行為人所屬的外行人領域的平行評價”標準，主張該標準的論者基本都以規范性的構成要件要素理論入手。以定量數額為例，數額較大屬于規范性構成要件要素。在財產犯罪中，對于數額較大的判斷不是單純的事實錯誤也不是禁止性錯誤，而應當是一種歸類性錯誤。對于此類錯誤，“只有那些符合社會主流價值的合理的認識錯誤才能否定犯罪故意的成立。”判斷行為人對數額較大有正確的認識，應以一般人所認識到的標準為標準。只要其所屬的領域的一般人能夠認識到，原則上就應推定行為人能夠認識到財物的價值，除非行為人能提出相反的證明。因此，天價葡萄案中“普通農民工就其生活閱歷、知識背景而言，不可能認識到所偷吃的葡萄價值數額較大，因此，其行為不宜以犯罪論處。”

　　“數額較大”屬于規范性的構成要件要素。對于何謂“較大”需要根據社會的一般觀念和社會意義作出評價，它屬于社會的評價要素，而社會的評價要素就屬于規范性構成要件要素的一種，但這并不意味著對數額的認識都屬于規范性、評價性認識。所謂“行為人所屬的外行人領域的平行評價”標準，在“數額較大”判斷上的適用范式，應當是對于已經達到較大數量規模的財物具有正確無誤的事實性認識，但就侵害該財物的法律屬性認識欠缺，只要一般人將認識到的數額評價為“較大”，即可以認定行為人對行為具有規范性認識，因而成立犯罪故意。將這一標準套用在天價葡萄案中，同樣是指這樣一種情形：四名農民工認識到此種“實驗葡萄”價格達到萬元，但卻不認為盜竊價值萬元的葡萄已經達到盜竊罪的“數額較大”標準，如果一般人都認為萬元的數額達到了盜竊罪的數額標準，那么就不能阻卻四名農民工盜竊罪故意的成立。

　　顯然，在“天價葡萄案”和“天價豆角案”中，由行為人的知識背景、生活環境所決定，其不可能認識到偷吃的幾斤葡萄或豆角就能達到數千元甚至上萬元的價格。用“行為人所屬的外行人領域的平行評價”這一標準解決兩起案件罪與非罪的問題，實際上是混淆了故意認識中的事實性認識和評價性認識的界限，將評價性認識的判斷標準強行套用在事實性認識的問題上，以對“數額較大”的判斷代替對“數額”本身的判斷，因而是不妥的。以“外行人”的標準對行為的社會屬性進行反推式的判斷體現了法律的價值理性，有其合理的一面。這種對行為屬性的判斷自始至終屬于觀念的東西，“外行人”的認識之所以能夠成為判斷標準，原因在于特定的人群形成了共通的社會意識和價值觀念，對客觀存在的同一事物應當且能夠產生同樣的或相類似的規范認識。在這種意識共同體之內，以應然的標準推斷個別人對同一事物的認識，具有在對象、依據和標準上的連續性，因而是可行的。但與觀念性的價值判斷不同，非觀念性的事實判斷不依賴于社會共識，其僅針對具體對象做個別的判斷，只以客觀存在為依據而不以社會群體的意識為轉移。

　　無論社會群體，即“外行人”對行為的事實判斷正確與否，都不足以說明個體對行為應當認識到何種程度，個體對行為的事實認識只能依據行為人的具體情況和認識對象的客觀情況予以判定。而且，即便在價值判斷層面，“外行人”的判斷標準也不可能完全無視個體的特殊性。因此，“行為人所屬的外行人領域的平行評價”標準只適用于對構成要件要素的規范的、觀念的判斷，不適用于對構成要件要素事實的、物質的判斷。如“天價葡萄案”和“天價豆角案”中，行為人對數額沒有認識與誤認為數額較小兩者意義不同。對數額有無認識的判斷應以行為人對“天價”葡萄、豆角客觀真實的了解程度為依據。因此，對犯罪定量因素事實認識的有無，應以行為人的認識能力和認識對象本身為基礎，結合行為人知識背景、生活環境、成長經歷及認識對象的特殊性等因素綜合考量。如行為人的認識嚴重違背了社會一般認識水平，除故意或重大過失情況外，行為人因不具備對事實的主觀認識和反規范意識，因此也不具備刑罰處罰的主觀基礎，不應認定為犯罪。