合同法頒布之前,盡管學術界對贈與合同究竟是實踐性合同還是諾成性合同一直存在爭議,但在司法實踐中,審判人員根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)(以下簡稱民法通則意見)第128條的明確規定,將贈與合同定位于實踐性合同,并運用于審判實踐,成為基本共識。合同法頒布以后,對贈與合同性質的爭論比過去更為激烈,不僅理論界主張不同的觀點,審判人員在學習新合同法的過程中對贈與合同的性質也提出了不同的看法。出現這種情況,說明合同法對贈與合同性質的規定不十分明確,容易讓人形成不同的理解。筆者試對贈與合同的性質作出自己的分析,以期有所啟示。
一、有關贈與合同性質的幾種觀點
(一)贈與合同是諾成性合同。據筆者的了解,多數學者都持此種觀點。其主要理由在于:
1、如果規定贈與合同為實踐性合同,贈與合同自贈與物交付時成立,則贈與人在未交付贈與物之前可以不履行交付義務,贈與的意思表示對贈與人沒有任何拘束力,那么受贈人作出的接受贈與的意思表示及其為接受贈與而付出的經濟上的花費可能因贈與人的不履行行為而落空,這與誠實信用原則是背道而馳的①。
2、合同法第185條有關贈與合同概念規定“贈與合同是贈與人將自己的財產無償給予受贈人,受贈人表示接受贈與的合同”,這條規定已明確表達出這樣的意思:贈與合同經一方表示贈與,另一方表示接受時即成立②。
3、合同法第186條第一款“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”的規定表明,贈與合同的成立僅僅需要贈與人與受贈人就無償轉移財產意思表示一致,而無其它任何條件,“一諾即成”,因而是諾成性合同③。
4、合同法第188條關于具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同,“贈與人不交付贈與的財產的,受贈人可以要求交付”的規定,是贈與合同為諾成性合同的有力例證。
(二)贈與合同是一種效力較弱的諾成合同。持這種觀點者認為,“合同法對于贈與合同的性質進行了明確規定,即贈與合同為諾成合同。因為,贈與自受贈人表示接受該贈與時生效,不以接受贈與物為生效條件。但這種諾成合同的效力較弱,如合同法第186條第1款規定,贈與人在贈與財產權利轉移之前可以撤銷贈與。”④基于相同的理由,有人稱贈與合同為可以撤銷的諾成合同⑤。不管是效力較弱的還是可以撤銷的諾成合同,實質都是承認贈與合同的諾成性質,其主要依據都來自合同法第185條對贈與合同概念的規定。
(三)口頭贈與合同是實踐性合同,書面贈與合同是諾成性合同⑥。口頭贈與合同的成立和生效,不僅需要當事人之間意思表示的一致而且需要有贈與物的實際交付。而當事人如以書面形式訂立贈與合同,表明其意思表示已較慎重,一旦達成書面協議,贈與合同即已成立,而無需以贈與物的交付為其成立要件。
(四)動產贈與合同是實踐性合同,不動產贈與合同是諾成性合同⑦。其依據來自于對民法通則意見第128條的理解,認為該條規定公民之間贈與關系的成立,以贈與物的交付為準,贈與人在交付贈與物之前撤銷贈與的,不承擔法律責任。而贈與房屋的,如根據書面贈與合同辦理了過戶手續,應認定贈與關系成立;如未辦理過戶手續,但贈與人根據書面贈與合同已將產權證書交與受贈人,受贈人已經占有、使用該房屋的,可以認定贈與有效,但應令其補辦過戶手續。由此可見,房屋贈與合同的成立是以雙方當事人的意思一致并辦理過戶手續為條件,而不要求必須交付房屋。
(五)贈與合同原則上為實踐性合同,諾成性合同為例外⑧。該觀點認為合同法并沒有單獨將贈與合同定位于實踐合同或者諾成合同,而是根據現實的需要,分兩種情況作出了規定,具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同為諾成性合同;其余的贈與合同為實踐合同。依據在于:
1、合同法第186條第1款“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與”的規定,帶有實踐合同的性質,即未交付標的物之前可以撤銷贈與,此時對于受贈人不產生法律效力;從另一個角度講,如果已經交付了贈與物,除了法定情形外不能撤銷贈與⑨。
2、合同法第188條對救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同的規定,說明這兩類贈與屬于實實在在的諾成合同。
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