《法學(xué)方法論》讀書筆記

第一章 現(xiàn)代方法上的論辯

　　第一節(jié) 由“利益法學(xué)”到“評價法學(xué)”

　　依其見解，至少在私法的領(lǐng)域中，法律的目的只在于：以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須作為一定程度退讓的方式，來規(guī)整個人或社會團(tuán)體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突。

　　立法者如何評價不同的利益、需求，其賦予何者優(yōu)先地位，凡此種種都落實(shí)在他的規(guī)定中，亦均可透過其規(guī)定，以及參與立法程序之人的言論，而得以認(rèn)識。價值判斷具有規(guī)定性，要嚴(yán)格根據(jù)法律文本或規(guī)定做評價，而非根據(jù)某種利益。很多案件中，法官不能僅有法律就認(rèn)識立法者的評價決定。

　　在很多(而不僅是在若干臨界)案件，法官的價值判斷會取代立法者的價值判斷，對之亦無從依客觀標(biāo)準(zhǔn)作事后審查。對法學(xué)而言。其意謂:在許多案件中，法學(xué)只能在有限的范圍內(nèi)以“科學(xué)的方法”作事后審查，一旦法官必須作價值判斷時，法學(xué)不能提供許多助力。

　　類觀點(diǎn)學(xué)：一般而言，類觀點(diǎn)學(xué)乃是一種與個別案件結(jié)合的討論程序。以獲致參與討淪者之合意為目標(biāo)(抽象的說法:以最后所建議的解決方案之“可同意性”為目標(biāo))，面對環(huán)繞個案周遭的所有問題并予討論的程序。在這種討論過程中，可以提出很多不同的。可用以支持或反對的觀點(diǎn)。在這諸般觀點(diǎn)中。結(jié)果考量的論據(jù)扮演特殊的角色。然而，究竟是此種抑或彼種(可能或必然的)結(jié)果較好，此本身又需要討論。此種討論原則上是沒有止境的，因?yàn)槲覀冇肋h(yuǎn)不知道，是否仍有迄未慮及，但事實(shí)上應(yīng)予考慮的觀點(diǎn)存在。

　　這一節(jié)作者敘述了在審理審判案件中遇到的法律條文無法準(zhǔn)確適用于案件客觀條件時，法官對于法條的司法解釋根據(jù)個人的價值判斷是否有合法性。法官是否應(yīng)該利用價值判斷來裁判案件決斷，這種判斷是否正當(dāng)。作者對于帶有個人價值判斷的裁判的正義與否又進(jìn)行了討論，得出結(jié)論是，正義本身就無法達(dá)成合意，得到一個統(tǒng)一的定義。只有根據(jù)案件當(dāng)事人的共同利益和共同目標(biāo)來判斷正義與否。然而如無法對司法解釋的方法達(dá)成一個共識，則每個案件的判決都會無法實(shí)現(xiàn)依法判決，而是把判決的權(quán)利交給了法官的個人價值判斷。所以作者提出了利用類觀點(diǎn)學(xué)來對司法裁判的方式做體系性研究。

　　第二節(jié) 關(guān)于超越法律之評價標(biāo)準(zhǔn)的問題

　　齊佩利烏斯很久以前就針對基本權(quán)作過研究，因?yàn)榛緳?quán)被界定成“需要填補(bǔ)”的概念.在適用基本權(quán)時必須為價值判斷。他提出下述問題:“依據(jù)什么來作價值決定:在何種程度上，我們可以、而且必須取決于一個縱然是超越法律，但仍屬客觀的規(guī)范秩序;還保留有多大的空間，讓裁判者可以依個人的價值觀來作決定;或者還有即使借個人的價植觀也無法填補(bǔ)的空間存在。

　　一致的價值經(jīng)驗(yàn)是認(rèn)識正義的基礎(chǔ)，認(rèn)可此中主張并不困難，難處正在與實(shí)際獲得一種廣泛一致的價值經(jīng)驗(yàn)。

　　本節(jié)作者主要通過對歷史上的學(xué)者對于法律評價標(biāo)準(zhǔn)的不同見解的分析，闡述了大部分法學(xué)家主張法律評價應(yīng)該形成規(guī)范。齊佩利烏斯認(rèn)為法官應(yīng)該是社會中具有支配力的法理論和正義觀的人。法律評價應(yīng)遵循社會倫理。但這種想法在社會倫理出現(xiàn)嚴(yán)重變遷時則顯露出巨大的漏洞，因?yàn)榇藭r社會倫理不再統(tǒng)一，不同的人有不同的社會觀。法律判決則會出現(xiàn)不平衡。

　　海因里希胡布曼希主張價值可以借理性來認(rèn)識，這種理性來自人類的本質(zhì)，人類的最初的行為準(zhǔn)則所形成的的規(guī)則構(gòu)成，即自然法。雖然她并不完全視自然法為直接適用規(guī)則的體系，但是不可否認(rèn)自然法中具有部分真理。

　　赫爾穆特科因主張自然法是一些正義定理的總和。在討論自然法漏洞時，他認(rèn)為需要理清關(guān)涉的利益有哪些，然后發(fā)現(xiàn)可能的規(guī)整觀點(diǎn)，將之互相比較衡量。同時可以援引大家所熟知的正義觀點(diǎn)、正義原則。

　　比德林斯基認(rèn)為社會中的額的主要價值觀念需要通過法范疇的篩選。即法律原理。用以認(rèn)識價值及專用評價的合理方法，來縮小純粹依法官的意志來裁判。他主張要用法律原則作法律解釋并將之具體化，以至于做類型比較。

　　第三節(jié) 規(guī)范的內(nèi)涵及事實(shí)的結(jié)構(gòu)

　　作者認(rèn)為規(guī)范適用應(yīng)該是對它進(jìn)一步填充或具體化的程序，而不應(yīng)該是將規(guī)范適用想象為、將個案歸屬到一般性規(guī)范之下的過程。為裁判個案，必須先形成較為嚴(yán)密的規(guī)范（裁判規(guī)范）。

　　在法秩序的實(shí)現(xiàn)過程中，我們所做的是一再的閉合、開放及再次的閉合法律概念。

　　第四節(jié) 尋求正當(dāng)?shù)膫€案裁判

　　埃塞爾認(rèn)為法律原則的產(chǎn)生源于長期潛意識中發(fā)展的過程里逐漸形成，直到終于恍然大悟，終于發(fā)現(xiàn)迄今尚未成型的思想，直到獲致一種不再算事實(shí)證規(guī)定的解釋或構(gòu)想，并且具有說服力的表達(dá)形式。他的見解可以理解為，每一次法律適用都是司法解釋，法律解釋中的各種方式本質(zhì)上都無差異，解釋本身就是一種法的續(xù)造。法律是通過適用而在每個個案中總結(jié)形成的的規(guī)范，每個個案中的差異又依靠之前的個案形成的規(guī)范與本個案的具體情況依據(jù)法律原則做出的解釋的結(jié)合。埃塞爾稱之為“在作用中的法”。

　　菲肯切爾追求一種可合理審查的，按部就班的做法來獲得其裁判所需的個案規(guī)范。

　　第五節(jié) 類觀點(diǎn)學(xué)與論證程序

　　對法律問題從各種不同的方向，將全部由法律本身。或是由法律以外的領(lǐng)域所獲得。對于問題的正當(dāng)解決有所助益的觀點(diǎn)都列人考量.希望借此使有關(guān)當(dāng)事人能獲致合意，這種“遍及周遭的討論”方式.或許就是我們想尋找的程序。

　　菲韋格對觀點(diǎn)的范圍的認(rèn)識，觀點(diǎn)必須圍繞著案件小范圍內(nèi)存在，可以作為論據(jù)并能夠解決法律問題；具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的法律原則。任何在法律討論中層扮演過一覺得思想或看法都被視為一種觀點(diǎn)。這種對觀點(diǎn)的范圍的定義十分廣泛，能夠跟案件搭上邊的思想都可以視為觀點(diǎn)進(jìn)行討論。

　　作者認(rèn)為將法律和道德正義完全分開是不能維持的，因?yàn)榉山K究還是與正義相關(guān)聯(lián)。因此需要一個相同的準(zhǔn)則將法秩序正當(dāng)化。但這種準(zhǔn)則十分難以構(gòu)建，因?yàn)檎x與道德無法根據(jù)個人的意愿達(dá)成統(tǒng)一。

　　第六節(jié) 法律拘束與涵攝模型

　　明確前幾節(jié)提出作者的意見都認(rèn)為僅僅借助邏輯涵攝無法裁判所有案件，他們發(fā)現(xiàn)在裁判的過程中需要正當(dāng)化，需要法官帶有價值判斷得去裁判。而涵攝只能是程序的最后步驟，大部分法官直到程序重點(diǎn)才自己塑造出一個法規(guī)范，然后將案件事實(shí)歸屬于此之下。

　　科赫和昌斯曼認(rèn)為涵攝模式仍應(yīng)該成為裁判的主導(dǎo)方式，因?yàn)閽仐壓瓟z模式而完全依靠法

　　官的價值判斷會導(dǎo)致法制的崩塌，無法實(shí)現(xiàn)。他們認(rèn)為法官判案過程中要以法秩序?yàn)橹鳎瑢σ恍┧椒ǖ陌讣梢再x予法官一定的價值裁量權(quán)力。同時對于公法或國家法則需要嚴(yán)格遵照法律秩序。

　　作者提到了法律的約束作用，通過帕夫洛夫斯基的三種法律拘束種類的闡述：技術(shù)性的、教義性的、法的拘束。說明了法在進(jìn)行改革的時候，需要重視國家法律的拘束作用。因?yàn)槿魏畏尚枰獞椃ǖ闹笇?dǎo)，其修改需要立法法的約束。同時，作者也就此提出了法律的拘束作用也體現(xiàn)在法律對法官上，即法官裁判過程中遵守法律是平等處理原則的體現(xiàn)，也是依據(jù)現(xiàn)行的認(rèn)識程度來確定。

　　第七節(jié) 關(guān)于體系的問題

　　只研究個別問題，而沒有能力發(fā)現(xiàn)較廣脈絡(luò)關(guān)聯(lián)的'學(xué)問，并不能繼續(xù)發(fā)展出新的原則;在從事法比較時，似不同方式表達(dá)出來的實(shí)證制度、規(guī)定彼此功能上的近似性，它也不能認(rèn)識。因此，體系性、「作是一種永續(xù)的任務(wù);只是大家必須留意，沒有一種體系可以演繹式地支配全部間題;體系必須維持其開放性。

　　強(qiáng)調(diào)體系化在法學(xué)研究中的重要作用，其有助于發(fā)展出新的法律原則。并且體系需要保持開放，他只是暫時的概括總結(jié)。

　　第八節(jié) 法哲學(xué)上關(guān)于正義的討論

　　什么是正義的裁判，本節(jié)主要探討正義在法哲學(xué)中的定義，其中作者認(rèn)為，我們需要追求個案正義。通過對恩吉施和佩雷爾曼對形式上的正義包不包括理性的判斷這一論題，作者得出價值相對主義為相對比較能夠令人接受的學(xué)說，不能主張絕對的正確，卻可以主張其他陳述更正確。各種關(guān)于正義的標(biāo)準(zhǔn)都要彼此為衡量。