篇一：國(guó)際工程承包合同爭(zhēng)議的解決

　　國(guó)際工程承包合同爭(zhēng)議的解決

　　在國(guó)際工程承包合同的履行過(guò)程中，爭(zhēng)議隨時(shí)隨地都可能發(fā)生。從合同重大原則問(wèn)題到工地上瑣細(xì)的日常事務(wù)，從工程的進(jìn)度、質(zhì)量到施工方法及完成工作的計(jì)量，雇主、工程師、承包商、分包商、供貨商、雇主雇用的其他承包商、地方當(dāng)局以及與合同相關(guān)的其他機(jī)構(gòu)和實(shí)體出于維護(hù)各自利益的需要，都會(huì)適當(dāng)或不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)自己的作用、影響和優(yōu)先地位，從而導(dǎo)致工程項(xiàng)目矛盾的多元化和復(fù)雜性。毋庸諱言，與任何其它經(jīng)濟(jì)合同一樣，國(guó)際工程承包合同的履行過(guò)程是一個(gè)包容著利益的對(duì)立和統(tǒng)一、沖突與和解、斗爭(zhēng)與合作的矛盾過(guò)程。工程也正是在這種不斷地產(chǎn)生爭(zhēng)議和解決爭(zhēng)議的過(guò)程中向前推進(jìn)。一般情況下，施工現(xiàn)場(chǎng)日常發(fā)生的爭(zhēng)議可以通過(guò)當(dāng)事人之間的溝通和協(xié)商達(dá)成諒解或妥協(xié)，重要的問(wèn)題則可由當(dāng)事方通過(guò)磋商解決。僅當(dāng)發(fā)生重大原則問(wèn)題，當(dāng)事方之間的利害關(guān)系無(wú)法調(diào)和時(shí)，才有可能啟動(dòng)爭(zhēng)議解決程序。盡管這些爭(zhēng)議的發(fā)生可能與工程進(jìn)度、材料、設(shè)備、施工方法、安全、質(zhì)量、計(jì)量以及對(duì)合同的解釋等諸多因素有關(guān)，但究其實(shí)質(zhì)，無(wú)不歸結(jié)于兩大范疇，即：工期（時(shí)間）和付款（盡管工期最終仍可解釋為與付款相關(guān)）。它們不僅是合同索賠與反索賠的終極目的，也是一切合同爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)所在。由于篇幅所限，本文僅以FIDIC紅皮書為例，對(duì)雇主與承包商之間的爭(zhēng)議解決方式予以簡(jiǎn)要的探討。

　　一、協(xié)商(Consultation)

　　在合同履行過(guò)程中，合同雙方的協(xié)商是可以不拘形式、不分場(chǎng)合進(jìn)行的。從實(shí)踐意義上理解，協(xié)商應(yīng)該是廣義的。在啟動(dòng)爭(zhēng)議解決程序之前，任何為消除雙方分歧的往來(lái)函件、正式或非正式會(huì)議、索賠談判、承包商的施工人員與工程師現(xiàn)場(chǎng)代表的日常交流等，都可以視為協(xié)商的不同形式。協(xié)商的內(nèi)容可以是技術(shù)方面的，也可以是商務(wù)方面的，甚至是法律方面的。總之，凡與合同履行相關(guān)的一切問(wèn)題都可能涉及，只是隨著協(xié)商的問(wèn)題的性質(zhì)不同，參與協(xié)商的人員的身份和交流的層面有所不同而已。實(shí)踐證明，這種協(xié)商對(duì)于消除爭(zhēng)議的根源或減少爭(zhēng)議的發(fā)生是十分有益的。正因?yàn)槿绱耍現(xiàn)IDIC在紅皮書中將協(xié)商確立為一種合同機(jī)制，依據(jù)這種機(jī)制，工程師在對(duì)那些涉及合同雙方利益的問(wèn)題做出確定（Determination）前，應(yīng)與當(dāng)事方進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商也因此成為工程師合同管理職責(zé)的一部分。在紅皮書的第四版中，“協(xié)商”一詞共在25處被提及。

　　在99版紅皮書中，包含協(xié)商內(nèi)容的條款共有21個(gè)，范圍涉及遲到的圖紙與指示（1.9）、承包商進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)的權(quán)利（2.1）、放線（4.7）、不可預(yù)見的外界條件（4.12）、化石（4.24）、停工的后果（8.9）、未能通過(guò)竣工檢驗(yàn)（9.4）、雇主接收部分工程（10.2）、對(duì)竣工試驗(yàn)的干擾（10.3）、承包商未能修補(bǔ)缺陷（11.

　　4）、承包商的調(diào)查（11.8）、計(jì)價(jià)（12.3）、省略（12.4）、價(jià)值工程（13.2）、相應(yīng)于法律變更的調(diào)整（1

　　3.7）、付款程序表（14.4）、終止時(shí)的估價(jià)（15.3）、承包商停工的權(quán)利（16.1）、雇主風(fēng)險(xiǎn)的后果（17.4）、不可抗力的后果（19.4）、承包商的索賠（20.1）等。

　　不難看出，上述條款涉及的均為與雇主和承包商利害攸關(guān)的問(wèn)題。在與承包商協(xié)商的過(guò)程中，工程師大多情況下是以雇主代表的身份出現(xiàn)的，因此這種協(xié)商在很大程度上可以認(rèn)為是雇主與承包商之間的協(xié)商。此時(shí)，承包商將有機(jī)會(huì)向工程師陳述自己的觀點(diǎn)和理由，其合理部分可能被工程師所采納；同時(shí)工程師在協(xié)商過(guò)程中通過(guò)調(diào)查研究，可以更為全面地考慮事件的客觀起因和發(fā)生的背景，減少其決定的盲目性和隨意性，從而達(dá)到消除或減少雙方分歧的目的。

　　在實(shí)踐中，如果工程師疏于履行合同規(guī)定的職責(zé)，致使合同規(guī)定的協(xié)商程序被忽視，承包商有權(quán)對(duì)工程師的行為提出批評(píng)或質(zhì)疑。例如，當(dāng)承包商對(duì)工程師的某項(xiàng)決定不滿時(shí)，他可能提出如下問(wèn)題：工程師履行了協(xié)商的職責(zé)嗎？協(xié)商過(guò)程如何？是否流于形式？為使雙方達(dá)成一致，工程師做出了應(yīng)有的努力嗎？如果雙方未能達(dá)成一致，工程師最終的決定是根據(jù)合同做出的嗎？如果是，他考慮了“相關(guān)的情況”嗎？他做出

　　的確定公平嗎？等等。如果上述問(wèn)題的答案是否定的，而工程師又拒絕重新考慮他做出的決定，那么承包商就可能啟動(dòng)合同規(guī)定的爭(zhēng)議解決程序。

　　總之，如果可能，通過(guò)協(xié)商解決爭(zhēng)議對(duì)合同雙方來(lái)說(shuō)都是首選的選擇。它不僅節(jié)約時(shí)間和財(cái)務(wù)開支，而且通過(guò)協(xié)商解決問(wèn)題還有利于維護(hù)合同當(dāng)事方既有的合作關(guān)系。對(duì)于雇主來(lái)說(shuō)，協(xié)商解決爭(zhēng)議不至于影響合同工程的進(jìn)展，也免使自己陷入曠日持久的糾紛之中；對(duì)于承包商來(lái)說(shuō)，仲裁不僅耗時(shí)耗財(cái)，而且最后的結(jié)果存在著極大的不確定性，即使最終勝訴也沒有把握得到全額賠償，而協(xié)商解決爭(zhēng)議則有可能使他非常便捷地將雙方達(dá)成一致的索賠金額納入進(jìn)度付款證書，并在合同規(guī)定的期限內(nèi)得到支付。

　　二．工程師／爭(zhēng)議裁決委員會(huì)（DAB）的決定（Decision）

　　如果說(shuō)協(xié)商機(jī)制是“防患于未然”的話，那么爭(zhēng)議程序的啟動(dòng)則是從當(dāng)事方將某項(xiàng)爭(zhēng)議提交工程師／爭(zhēng)議裁決委員會(huì)開始的。一般情況下，爭(zhēng)議程序的啟動(dòng)意味著雙方協(xié)商的失敗。

　　在FIDIC紅皮書第四版中，啟動(dòng)爭(zhēng)議解決程序的第一步是將爭(zhēng)議提交工程師做出決定。不難理解，采取這一步驟想要取得的客觀效果是：（1）提請(qǐng)工程師確認(rèn)其對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)所持的立場(chǎng)和觀點(diǎn)；（2）工程師的決定使得啟動(dòng)爭(zhēng)議程序的一方重新審視已方的立場(chǎng)和觀點(diǎn)，對(duì)自己的索賠（或反索賠）能力做出評(píng)估，然后制定下一步的策略：是接受工程師的決定？還是繼續(xù)爭(zhēng)議解決的進(jìn)程？如果承包商已經(jīng)進(jìn)行了必要的法律或技術(shù)咨詢，確信其索賠是被無(wú)理拒絕的，那么他就可能對(duì)仲裁充滿了信心，從而將爭(zhēng)議解決程序向仲裁階段推進(jìn)。

　　“工程師的決定”的另外一個(gè)作用是確認(rèn)“爭(zhēng)議”的確成為爭(zhēng)議。國(guó)際商會(huì)（ICC）案例6238（1989）及6535（1992）都曾強(qiáng)調(diào)這樣一個(gè)問(wèn)題：在爭(zhēng)議事項(xiàng)被提交仲裁之前，“爭(zhēng)議”必須成其為爭(zhēng)議。仲裁庭認(rèn)為：在一項(xiàng)索賠或抗辯被提交仲裁之前，它必須是已根據(jù)合同提交并被否決過(guò)的。這意味著任何一方意欲通過(guò)仲裁解決合同中的爭(zhēng)議事項(xiàng)，他必須首先將該事項(xiàng)提交工程師做出決定，僅當(dāng)該決定未能成為最終時(shí)才可提交仲裁。按照紅皮書的規(guī)定，如果當(dāng)事方在規(guī)定時(shí)間內(nèi)沒有對(duì)工程師的決定表示不滿，工程師的決定即成為最終。如果一方對(duì)工程師的決定不滿，他應(yīng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向另一方發(fā)出表示不滿意的通知，這是當(dāng)事方將爭(zhēng)議事項(xiàng)提交仲裁的必要前提。

　　1996年，世界銀行將“爭(zhēng)議評(píng)審團(tuán)（DRB）" 機(jī)制納入《工程采購(gòu)》中的標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件， FIDIC對(duì)此做出了積極的反應(yīng)。在99版紅皮書中，F(xiàn)IDIC規(guī)定由“爭(zhēng)議裁決委員會(huì)”（DAB）取代工程師對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)做出決定。此外，新的紅皮書還向合同雙方提供了將爭(zhēng)議事項(xiàng)提交DAB征詢 "意見(opinion)”的機(jī)會(huì)。征詢DAB的意見，有時(shí)可能成為解決爭(zhēng)議的最簡(jiǎn)便的一種方式。可以想象，DAB在表達(dá)自己的意見之前，為了能夠公平、公正地解決問(wèn)題，完全可能在合同雙方之間進(jìn)行斡旋和調(diào)解，盡力將爭(zhēng)議化解在萌芽狀態(tài)。因此，當(dāng)合同雙方就某一事項(xiàng)產(chǎn)生爭(zhēng)議，并一致同意向DAB征詢“意見”時(shí)，這種意見在很大程度上就代表了DAB對(duì)該爭(zhēng)議所持的觀點(diǎn)，即使任何一方隨后根據(jù)合同規(guī)定的程序要求DAB做出決定，同一裁決人對(duì)于同一爭(zhēng)議事項(xiàng)也很難做出迥然相異的解釋。除非隨著時(shí)間的推移，爭(zhēng)議事項(xiàng)的情況和性質(zhì)發(fā)生了根本變化。從這種意義上講，DAB的意見可以被認(rèn)為是一種非“決定”形式的決定，雖然沒有約束力，但它足可使合同當(dāng)事方在啟動(dòng)爭(zhēng)議解決程序之前預(yù)知DAB決定的可能結(jié)果，然后對(duì)自己所處的地位有一個(gè)初步的判斷和評(píng)價(jià)，從而改變或放棄原來(lái)的主張。即使在最壞的情況下，即合同任何一方拒絕接受DAB的“意見”而執(zhí)意啟動(dòng)爭(zhēng)議解決程序的時(shí)候，前述的征詢及表達(dá)意見的過(guò)程也可以為DAB此后的正式?jīng)Q定節(jié)約大量的時(shí)間。除了爭(zhēng)議事項(xiàng)外，雙方還可向DAB征詢?nèi)魏闻c合同有關(guān)的其它事項(xiàng)。

　　三、友好解決(Amicable settlement)

　　從紅皮書第四版開始，F(xiàn)IDIC引入了友好解決機(jī)制。按FIDIC自己的指南中的解釋，之所以在合同爭(zhēng)議程序中引入友好解決機(jī)制，是因?yàn)橛行﹪?guó)家的法律強(qiáng)調(diào)，如果合同中沒有提及用友好方式解決，負(fù)責(zé)執(zhí)行合

　　同的人就無(wú)權(quán)進(jìn)行此類嘗試。通常，爭(zhēng)議程序的啟動(dòng)固然意味著當(dāng)事方之間矛盾的深化和利益沖突的加劇，但仍不排除通過(guò)協(xié)商解決問(wèn)題的可能性。紅皮書規(guī)定的這種機(jī)制再次為雙方通過(guò)友好協(xié)商解決爭(zhēng)議創(chuàng)造了條件，任何一方不必?fù)?dān)心因主動(dòng)提出重開？談判是向?qū)Ψ健笆救酢钡谋憩F(xiàn)。這顯然是FIDIC為盡可能避免合同當(dāng)事方將爭(zhēng)議提交仲裁所做的又一努力。

　　四、仲裁(Arbitration)

　　按紅皮書的規(guī)定，仲裁是爭(zhēng)議解決的最終階段。仲裁人不僅有權(quán)揭示、復(fù)查并修改與爭(zhēng)議有關(guān)的工程師的任何證書、確定、指示、意見或估價(jià)，而且有權(quán)復(fù)查并修正工程師／DAB的任何決定。

　　長(zhǎng)期以來(lái)，不同格式的國(guó)際工程承包合同大都規(guī)定仲裁應(yīng)在工程竣工之后進(jìn)行，這主要出于兩方面考慮：第一是為了避免工程竣工之前的仲裁影響工程施工的正常進(jìn)行，因?yàn)橹俨卯吘箷?huì)不可避免地牽涉到當(dāng)事方關(guān)鍵人員的時(shí)間和精力；第二是避免對(duì)每一單項(xiàng)爭(zhēng)議分別提交仲裁，而是在工程竣工后將所有問(wèn)題一次解決，以達(dá)到節(jié)約時(shí)間和費(fèi)用的目的。雖然這種安排無(wú)可非議，但實(shí)踐中會(huì)遇到一些具體問(wèn)題，比如當(dāng)爭(zhēng)議涉及的付款和工期延長(zhǎng)的本身給工程的竣工構(gòu)成威脅時(shí)，仲裁就會(huì)變得十分緊迫。當(dāng)然，除非萬(wàn)不得已，任何一方都沒有必要在工程竣工之前提起仲裁。

　　關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)，F(xiàn)IDIC紅皮書推薦的是國(guó)際商會(huì)（ICC）仲裁院。ICC的仲裁規(guī)則和程序?yàn)闃I(yè)界所熟知，此不贅述。以下僅將值得注意的幾個(gè)問(wèn)題簡(jiǎn)述如下：

　　1．為什么FIDIC將爭(zhēng)議解決的最終方式設(shè)計(jì)為仲裁而非訴訟呢？可以認(rèn)為主要出于以下兩個(gè)原因：（1）一般情況下，仲裁所花的時(shí)間和費(fèi)用將遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于訴訟；（2）權(quán)威的國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)擁有國(guó)際上相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)一流的專家學(xué)者，他們的豐富經(jīng)驗(yàn)和智慧使他們能夠恰如其分地處理那些牽涉到復(fù)雜的商務(wù)、法律及工程技術(shù)背景的爭(zhēng)議問(wèn)題，這是一般的法庭所難以企及的。

　　2．證據(jù)問(wèn)題。 "誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證(He who asserts must prove)”是一個(gè)國(guó)際公認(rèn)的基本原則，它同樣適用于仲裁。翔實(shí)、充分的證據(jù)是支持當(dāng)事方主張的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。只不過(guò)與訴訟相比，仲裁對(duì)取證范圍規(guī)定得更為廣泛。對(duì)于一個(gè)土木建筑工程合同而言，證據(jù)主要包括費(fèi)用記錄、進(jìn)度記錄、現(xiàn)場(chǎng)指示、來(lái)往函件、會(huì)議紀(jì)要、施工日志以及工程照片等。需要注意的是，時(shí)間是證據(jù)的大敵。時(shí)間拖得越久，證據(jù)的收集就越發(fā)困難，索賠事件的詳情也會(huì)被當(dāng)事人逐漸遺忘。并且，隨著人事的更迭，相關(guān)人員的召集也越發(fā)不易。

　　3．仲裁是否使?fàn)幾h雙方走上一條“單行道”呢？答曰：否。仲裁的開始并非意味著談判大門的關(guān)閉，相反，提交仲裁可能促使雙方坐下來(lái)開始談判。在ICC仲裁的歷史上，有相當(dāng)一部分案件就是仲裁開始后在仲裁人的調(diào)解下，雙方中止仲裁程序，然后通過(guò)對(duì)話、協(xié)商最終達(dá)成和解的。當(dāng)然，這也與ICC的調(diào)解與仲裁規(guī)則不無(wú)關(guān)系。

　　4．技術(shù)人員的作用。一項(xiàng)爭(zhēng)議提交仲裁后，除律師外，是否就與其他人無(wú)關(guān)了呢？答案是否定的。有人認(rèn)為，一旦啟動(dòng)仲裁程序，案卷和其它記錄移交給律師，技術(shù)人員之間的談判即告終結(jié)，項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場(chǎng)工程師、內(nèi)業(yè)工程師們就可以袖手旁觀了。這種看法顯然是不正確的。在實(shí)踐中，技術(shù)人員一定要充分認(rèn)識(shí)自己在仲裁前及仲裁過(guò)程中的補(bǔ)充職能，隨時(shí)為他們的法律顧問(wèn)提供技術(shù)支持并保證他們隨時(shí)能夠查閱所有相關(guān)的資料。

　　5．工程師的作用。在仲裁過(guò)程中，工程師不作為合同當(dāng)事方，按理不應(yīng)直接介入仲裁過(guò)程。但紅皮書規(guī)定工程師可以作為證人向仲裁人提供與爭(zhēng)議有關(guān)的證據(jù)。那么可以提出的問(wèn)題是，由于工程師的特殊地位，他作為證人并提供證據(jù)是否必然會(huì)給承包商帶來(lái)不利影響呢？這個(gè)問(wèn)題應(yīng)從兩個(gè)方面來(lái)分析。一方面，工程師畢竟是雇主雇用的，因此有義務(wù)維護(hù)雇主的利益；但另一方面，工程師作為合同的管理者，爭(zhēng)議的內(nèi)

　　容絕大多數(shù)與他簽發(fā)的證書、或做出的確定、決定、批準(zhǔn)、意見或估價(jià)直接或間接相關(guān)。因此無(wú)論是根據(jù)合同規(guī)定，還是公認(rèn)的職業(yè)道德準(zhǔn)則，他均有義務(wù)在尊重事實(shí)的基礎(chǔ)上，客觀、全面地向仲裁人提供與爭(zhēng)議有關(guān)的背景資料及過(guò)程情況，以便仲裁人能夠在占有充分證據(jù)資料的基礎(chǔ)上，做出公正的裁決。因此，工程師作為證人并非一定損害承包商的利益。至于仲裁人的裁決結(jié)果能否使承包商如愿，關(guān)鍵取決于承包商在爭(zhēng)議問(wèn)題上的訴求能否得到合同及相關(guān)法律的支持，以及是否擁有足夠的證據(jù)證明他在爭(zhēng)議過(guò)程中所持的立場(chǎng)。當(dāng)然，在特別情況下，當(dāng)工程師未能適當(dāng)?shù)芈男新氊?zé)所引起的爭(zhēng)議成為仲裁的主題時(shí)，工程師將不得不在仲裁聽證時(shí)為自己的行為進(jìn)行辯護(hù)。但無(wú)論如何，工程師都將在爭(zhēng)議解決過(guò)程中扮演一個(gè)重要角色。

　　6．證據(jù)的揭示（discovery）。在仲裁階段，雇主可能通過(guò)仲裁人要求承包商揭示與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的內(nèi)部資料作為證據(jù)，其中可能包括承包商的報(bào)價(jià)依據(jù)。雖然這些資料通常屬于承包商的商業(yè)秘密，但如有要求，他必須出示。當(dāng)然，承包商同樣可以要求雇主出示那些與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的保密資料。雖然此類證據(jù)的揭示只能用于爭(zhēng)議解決的目的且不得向外界披露，但爭(zhēng)議的當(dāng)事方對(duì)此要有充分的思想準(zhǔn)備。

　　如前所述，對(duì)于合同爭(zhēng)議，當(dāng)事方明智的做法是通過(guò)協(xié)商解決，如無(wú)可能，則可提交DAB做出決定。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)由具有豐富國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的專家組成的DAB做出的決定應(yīng)該是公正、公平、可為當(dāng)事方所接受的。除非案情本身發(fā)生了重大變化或當(dāng)事方提供了新的有力證據(jù)，仲裁人不大可能完全推翻此類決定。□