如何證明倒置的劃分民事責任

【內(nèi)容提要】正確理解證明責任“正置”與倒置的劃分，關(guān)鍵在于先要理解“正置”與倒置的對象，其次要明白“正置”與倒置是相對而言，在此前提下，筆者提出了自己劃分“正置”與倒置的標準，進而詳細論述了倒置的理由，最后，依據(jù)前述探討，對我國目前關(guān)于適用證明責任倒置的司法解釋進行評析。

【關(guān)鍵詞】正置/倒置/劃分標準

　　無論是對我國理論界還是實務界來說，舉證責任（實應為證明責任）倒置都不是陌生的術(shù)語，盡管對其實質(zhì)含義有著不同的模糊理解。從邏輯上講，有倒置，必定有其對稱的“正置”，不過現(xiàn)實中只在潛意識里存在或因共同認可而沒有明確提出這個字眼罷了。我們認為，確立一個較為合理的“正置”基點，那么倒置才有其存在的合理性，而目前廣泛存在不同的倒置說法及不同的適用范圍，與沒有確立較為合理的“正置”學說有著極大的關(guān)系。人們往往是從個人理解的“正置”出發(fā)，進而闡發(fā)個人的倒置理論的。

　　要劃分“正置”與倒置，首先必須明了“正置”與倒置的對象是什么。這是一個前提問題，這個問題如果現(xiàn)出混亂，“正置”與倒置的劃分必然出現(xiàn)混亂。我國立法對倒置范圍的界定就是明證。民事舉證責任包括兩個方面：主觀責任和客觀責任，或稱行為責任和結(jié)果責任。（注：李浩：《民事舉證責任研究》．北京：中國政法大學出版社，第19頁．）結(jié)果責任又稱證明責任，為統(tǒng)一術(shù)語，本文下稱證明責任。行為責任是指在具體的訴訟中，當事人為避免承擔敗訴風險向法院提供證據(jù)。這種責任會在雙方當事人之間來回移動，它只有先后之分，并無獨家承擔之果。在實踐中一般是原告先提供證據(jù)，隨后被告提供證據(jù)，再接著原告舉證，再接著被告舉證，依次循環(huán)下去，直至雙方無證可舉為止。證明責任是指法庭辯論結(jié)束后，案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，任何一方都未能說服法官時應當判誰敗訴的問題。在這種情況下，只能有一方敗訴，故證明責任不會在當事人之間出現(xiàn)來回移動的現(xiàn)象，它總是存在于一方當事人身上。應當把這種敗訴風險依據(jù)什么原則放在誰身上便是證明責任分配原則需要解決的問題。由此可以看出，既然行為責任會在當事人之間來回移動，自無倒置一說。證明責任只能存在于一方當事人身上，當其從經(jīng)常歸屬的一方當事人身上挪走轉(zhuǎn)移到另一方當事人身上時，便出現(xiàn)了倒置。因此，民事舉證責任倒置是指證明責任的倒置。‘

　　其次要知道倒置是相對于正置而言，離開了正置這個參照物，也就無所謂倒置不倒置。由于證明責任的分配只在訟爭的相對雙方進行，即“提出主張者”和相對方之間，表現(xiàn)在訴訟中即為原告和被告之間。如果一般情況下，由“提出主張者”負擔證明責任謂之“正置”，那么例外時由相對方負擔證明責任則稱為“倒置”，反之亦然。比如，在侵權(quán)行為法中，若將一般侵權(quán)中的過錯歸責作為“正置”，過錯推定歸責、無過錯歸責就是“倒置”。再比如，若將《合同法》第107條和第120條確立的嚴格責任原則作為“正置”那么，第189、191條贈與合同、第303條客運合同、第320條多式聯(lián)運合同、第374條保管合同、第406條委托合同采用的過錯責任原則就屬于“倒置”。首次背叛“正置”的“倒置”，因其反差極大，能給人留下深刻的影響。隨著倒置次數(shù)的增多，倒置成為一種制度后，再需要時一般就根據(jù)已形成的倒置制度下判，此時若不有意識與正置進行比較，則難以發(fā)現(xiàn)舉證責任是否已經(jīng)倒置。很明顯，如果確定了“正置”是什么，那么“倒置”的問題也就容易說清楚了。

　　我們認為，將“提出主張者負擔證明責任”視為舉證責任分配的“正置”較為合適。這與“誰主張，誰舉證”不同，“誰主張，誰舉證”存在歧義，既可以指提供證據(jù)，也可以指承擔證明責任，既不便于學術(shù)交流，也不合學術(shù)規(guī)范。“提出主張者負擔證明責任”的含義較“誰主張，誰舉證”明確。其中，主張指當事人陳述有利于自己的法律效果或主要事實，它包括法律上的主張和主要事實上的主張。對于法律上的主張，在法官知法的條件下，當事人無須對其真實性負擔證明責任。對外國法當事人是否要承擔證明責任，世界各國存在區(qū)別。（注：參見徐卉：《外國法證明問題研究》，《訴訟法論叢》第3卷，北京：法律出版社．）對于主要事實的主張，在辯論主義下，當事人要負擔證明責任，即當事人對已主張但沒有證明的主要事實或已作了證明但未能說服法官的事實負擔因此產(chǎn)生的不利訴訟后果。具體指主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人，須對權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生要件事實負擔舉證責任；主張權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生存在阻礙的當事人，對存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實負擔舉證責任；主張原來存在的權(quán)利或法律關(guān)系已經(jīng)或者應當變更或消滅的當事人，須對存在變更或消滅權(quán)利或法律關(guān)系的要件事實負擔舉證責任；主張不存在阻礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的要件事實的當事人，對要件事實的存在負擔舉證責任。仔細一看就可發(fā)現(xiàn)，我們確定的“正置”便是以羅森貝克為代表的法律要件分類說。“質(zhì)言之，舉證責任倒置必須以法律要件分類說為基礎(chǔ)方能展開，離開這一基礎(chǔ)，舉證責任倒置將無從談起。”（注：左衛(wèi)民 陳剛：《民事訴訟證明責任的法理與反思》，《清華法律評論》，1998.1（總第一輯）．第181頁．）

　　確立了舉證責任分配“正置”這個參照物，再確定“倒置”的含義與范圍就容易多了。我們以“提出主張者負擔證明責任”作為舉證責任分配的“正置”，那么，“免除提出主張者的證明責任而由其相對方來負擔”則為舉證責任的倒置。但以什么樣的'標準將舉證責任由“提出主張者”倒置給相對方，同樣是值得研究的問題。舉證責任倒置的標準歸根結(jié)底要體現(xiàn)“公平、正義”這一法律最高準則，同時還必須與立法的宗旨保持和諧一致。具體來說，應當考慮：（一）證據(jù)距離。如果負擔證明責任的“提出主張者”遠離證據(jù)材料而又缺乏必要的收集證據(jù)的條件與手段，而占有或接近證據(jù)材料有條件有能力收集證據(jù)的相對方卻不負證明責任，那就勢將造成顯而易見的不公平。這種情況下應當考慮證明責任分配的倒置，如有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量方面的訴訟。（二）舉證能力。如果負擔證明責任的“提出主張者”從人力、物力、財力及專業(yè)知識、技術(shù)能力、檢測手段等方面來說都不如相對方，而相對方收集證據(jù)的能力明顯地超過“提出主張者”，若拘泥“正置”將顯失公正，則應當實行倒置，如有關(guān)環(huán)境污染方面的訴訟。（三）證據(jù)所持。若重要的訴訟證據(jù)為負擔證明責任的“提出主張者”的相對方掌握或控制時，對方也可能不愿或不能給予應有的善意協(xié)助，如因害怕敗訴而不提交重要書證、因?qū)⑽镒C、書證丟失、損壞而無法提交，或是以威脅、賄買等方式阻礙證人出庭作證。此時，導致要件事實真?zhèn)尾幻鞯呢熑物@然不在負擔證明責任一方，若按舉證責任“正置”原則處理而由此產(chǎn)生的不利訴訟結(jié)果判歸由負擔證明責任的一方負擔，顯然與法律“公平、正義”的本質(zhì)背道而馳。此時應當考慮實行舉證責任倒置，如有妨礙對方舉證行為方面的訴訟。（四）實體法立法宗旨。如果機械適用“正置”的舉證責任分擔方式將與實體法（尤其是侵權(quán)行為法）的立法意圖、價值判斷發(fā)生沖突，有悖實體法設(shè)置的保護經(jīng)濟上弱者的思想，同樣應當實行舉證責任倒置。應當指出，這種